ص: 2

ص: 3

کان مما یدل علی القرض و أن الربح بقدر أجرة العمل عند فساد المضاربة و أجاب آخرون عن الثانی بأن العمل هاهنا یثبت له أجرة لأن له فی العادة ذلک فقد أقدما فی صورة الإطلاق علی عمل لم یتبرع عامله به عادة کالدلال و السمسار و من کان کذلک فله أجرة بل و فی صورة ما إذا صرح بالبضاعة کذلک إلا أن یقوم عرف أو قرینة علی عدم الأجرة کان یشترط علیه ذلک إما لو صرح بالأجرة فهو مع التعیین إجارة و مع عدمه جعالة و مع فساد أحدهما فله أجرة المثل و یشترط فی عقدها التواصل بین الإیجاب و القبول علی الأظهر لقیام احتمال الأعراض بدونه فلا ینافیه کونه من العقود الجائزة فیفتقر فیه کل شی ء و لا یشترط فیه تقدیم الإیجاب علی القبول و لا کونهما عربیین سواء کانا بین عربیین أو غیرهما و لا کونهما علی وفق العربیة و یکفی فیهما الجملة الاسمیة و الفعلیة الماضویة و غیرهما و لا یصح تعلیق عقدها لمنافاة التعلیق لسائر العقود فلا یکون من العقود المتعارفة و لا یتفاوت بین التعلیق علی شرط کأنت مضاربٌ إن جاء زید أو علی وصف فلا یصح التأقیت فی مبدئها کما یقول أنت مضارب بعد شهر أو بعد مجی ء زید و یصح التعلیق علی المحقق الموجود کأنت مضارباً إن کنت موجوداً أو أن کانت الشمس طالعة مع العلم بها و تجویز التعلیق لکونه من العقود الجائزة کما جوزه بعضهم مطلقاً لأوجه له و لا یصح فیها التردید و لا ابهام المضارب کمن دخل فهو مضارب و لا التردید فی المال المضارب به و یصح إطلاقها و تقییدها فی وقت خاص و فائدته منع التصرف بعده و یجوز أن یقول ضاربتک إلی سنة و له أن یقول: ضاربتک بکذا و لا تتصرف بعد سنة إما مطلقاً أو یقیده بتصرف خاص فلیس له أن یتصرف و عقدها من العقود الجائزة لکل منهما فسخه قبل العمل و بعده قبل الافضاض و بعده إلا أن المالک لو فسخ بعد العمل قبل الافضاض و بعده و لم یظهر ربح فعلیه للعامل أجرة المثل لاحترام عمله و لم یکن فی مقابلة عوض و لو فسخ بعد ظهور شی ء من الربح و أن قل کان له شطر منه کما إذا جاء الفسخ من غیر المالک مع احتمال أن الفسخ لو جاء من المالک قبل ظهور الربح لم یکن للعامل شی ء لأقدامه علی عقد جائز محتمل لعدم سلامة شی ء له إما بفسخ المالک أو بانفساخه أو بنقصان

ص: 4

رأس المال بقدر الربح فیکون جابراً له أو لغیر ذلک من الاحتمالات فلا یستحق شیئاً و لو کان الفسخ من المالک اضطراراً بجنون أو شبهه ففی استحقاق العامل أجره و عدمه وجهان و لو کان من طرف العامل بجنون أو شبهه فالأوجه أنه لا شی ء له سیما إذا کان الفسخ بعد تغلیب العامل و ظهور خسرانه مرة و مرتین و یصح وقوع عقد المضاربة من المالک لنفسه و هل یجوز أن یضارب لغیره فیجیز الغیر فیکون المال أو الربح له فیه وجهان و المنع قوی و یجوز أن یضارب الوکیل و الولی فی مال الموکل و المولی علیه مع المصلحة لأنفسهما و لغیرهما إلا أن الأحوط فی الوکیل الترک سواءً تولی الإیجاب و القبول معاً بنفسه أو وکل غیره فی أحدهما و یصح أن یضارب بمال الغیر فضولًا عن الغیر مع اجارته و هل یجوز أن یضارب بمال الغیر عن نفسه فیجیز له الغیر فیملک المال أو الحصة وجهان و المنع قوی و لا یکفی فی عقدها الإشارة و لا الکتابة إلا مع العجز عن اللفظ فتکفی الإشارة و مع العجز عنها فالکتابة و لا یجب التوکیل عند العجز عن اللفظ أما من الأخرس و شبهه فلا إشکال و أما من غیره ممن عرض له ما یمنع الکلام و لکن یترقب زوال لدهش أو مرض فالأقوی أیضاً أن له الانتقال للإشارة مطلقاً و لکن التوکیل أحوط و لا بد فی عقدها من قصد اللفظ و المعنی فلا تصح من المجنون أو الطفل و السکران أو المغمی علیه أو المدهوش أو الناسی أو الغافل أو الجاهل للمعنی أصلًا أو الغالط أو الهازل أو المکره أو الملجأ و لا بد من اقتران القصد بصیغة خاصة فلو أتی بصیغ قاصداً حصول المضاربة بأحدها من دون تعیین بطلت و لو قصد المضاربة بالجمیع صح الأول و فسد الأخیر و لو قصدها بالمجموع ففی الصحة و البطلان وجهان و لو فکک الصیغة علی وجه أخل بهیئتها فسد العقد إلا إذا قصد بالمعاطاة و لو فعل حراماً بالنطق کنطق الامرأة أو لأنه غنی أو لأنه تصرف فی ملک الغیر کوقوعه من عبد الغیر أو فی دار الغیر صح العقد و ان أثم و یشترط وقوع الصیغة من البالغین و یشترط إتمام الصیغة منهما جامعة للشرائط مستمرة من أولها إلی أخرها و هل یشترط سماع کل منهما صیغة الأخر أو لا و الأقوی قیام العلم مقام السماع و یشترط فی المتعاقدین عدم السفه إلا مع إجازة الولی فالصحة أقرب و الأظهر اشتراط قصد الأسماع من کل

ص: 5

من المتعاقدین لأوله مع عدمه إلی عدم قصد التأثیر و الأثر و یکفی معرفة معنی العقد مجملًا و قصد أثره لو صدر أو من بعض العوام.

ص: 6

المالک قبل ظهور الشی ء من الربح و کان ینبغی علی مقتضی القواعد أن یکون الربح کله للمالک إذا أجاز التصرف فضولیاً فإن لم یجز کان البیع باطلًا إلا أنه قد وردت جملة من الأخبار تدل بظاهرها علی خلاف ذلک کالصحیح فیمن یعطی المال مضاربة و ینهی العامل عن الخروج قال یضمن المال و الربح بینهما و الآخر فیمن یعطی الرجل المال و یقول له ائت أرض کذا و کذا و لا تتجاوزها و اشتر منها قال فإن جاوزها و هلک المال فهو ضامن و أن اشتری متاعاً فوضع فیه فهو علیه و أن ربح فهو بینهما و فی ثالث فی مال المضاربة قال له الربح و لیس علیه من الوضیعة إلا أن یخالف عن شی ء مما أمره صاحب المال و فی رابع فی المضاربة و ینهاه أن یخرج إلی ارض أخری فعصاه قال هو له ضامن و الربح بینهما إذا خالف شرطه و عصاه و فی خامس فی المضاربة یخرج إلی الأرض و ینهاه أن یخرج إلی غیرها فعصی فخرج إلی ارض غیرها فعطب المال قال هو ضامن فإن سلم فربح فهو بینهما و فی سادس فیمن ضاربه بمال یشتری به ضرباً من المتاع فاشتری غیره قال هو ضامن و الربح بینهما علی ما شرط إلی غیر ذلک و هی أخبار معتبرة لا بد من قبولها فی الجملة إلا إنها قابلة للاقتصار فیها علی مورد مخالفة الأمر و النهی الصادرین من المالک بعد حصول عقد المضاربة لا مخالفة الشرط الداخل فی ضمن العقد و ما یلوح من بعضها ذلک فهو منزل علی مخالفة الأمر و النهی الخارجیین و هذا التنزیل أقل مخالفة للقواعد من مخالفة الشرط لإمکان کون الأمر و النهی من قبیل الإلزام الخارجی لا من قبیل تخصیص الأذن السابقة الحاصلة من عقد المضاربة و قابلة للاقتصار فیها علی خصوص التعدی من ارض إلی ارض و من شراء عین إلی غیرها و یحمل ما دام علی العموم علی خصوص تلک جمعاً بینها لمخالفة القواعد و قابلة للاقتصار علی الأمرین معاً تقلیلًا للمخالفة للضوابط و قابلة لتسریتها لجمیع الشروط تنقیحاً للمناط و لأنا نفهم أن الغرض الذاتی فی هذه المعاملة إنما هو الربح و باقی التخصیصات عرضیة لا تؤثر فساداً و قابلة للاقتصار فیها علی الشروط المصرح بها کما هو مورد الروایات فلا یتعدی إلی ما یقتضیه الإطلاق من نقد أو نسیئة أو نقد بلد أو ثمن مثل أو نحو ذلک و قابلة للتعدی بطریق المولی لأن الحکم الثابت

ص: 7

للشرط المصرح به ثابت لما یقتضیه و لما یقتضیه الشرط الضمنی بطریق أولی و قابلة للاقتصار فیها علی نفس الشرط و قابلة للتعدی عنه إلی العقود و الصفات لتنقیح المناط أو الأولویة و حیث کانت تلک الأخبار قابلة للتعدی و قابلة للاقتصار کان الاقتصار فیها أولی و عدم التعدی أجمل لعدم القطع بتنقیح المناط أو الأولویة أو إجماع قطعی یقضی به فلا بد أن یقتصر فیها علی مخالفة الشرط الصادر بلفظ الأمر و النهی کما یشعر به التعبیر بالعصیان الواقع فی الأخبار و أن یکون بعد العقد و فی خصوص ذینک الأمرین و لو أردنا التسریة فلا تتعدی إلا إلی نظائرهما من ذلک القبیل و کأنه لکون الأمر و النهی غیر مخصصین للأذن الحاصلة من المضاربة لأن القصد فیها إصالة هو الربح و أمر المالک و نهیه کان لأجله فإذا ظهر ربح فی غیر ما أمر أو فیما نهی صحّ فعله تبعاً للقصد الأول و هذا تعلیل للنص لا علة مستقلة و إلا لاقتضت العموم و نحن لا نقول به و لو خالف العامل ما اشترطه علیه المالک و قد نص المالک و ظهر الربح فیه کان للمالک فسخ العقد و أخذ الربح و دفع أجرة المثل للعامل علی ما تقضی له القواعد.

ص: 8

و الآخر الشراء و أقل ما یتحققان بالمرة فیملک العامل ذلک من اطلاق فمنعه من أحدهما مخالف لمقتضاه فیفسد العقد و لو فسد کان للعامل أجرة المثل و فی صحة عقد المعاملة و عدمها وجهان من حصول الأذن المطلقة فیبقی أثرها و من انتفاء المطلق بانتفاء المقید فتکون العقود فضولیة و علی ما ذکرنا فلو شرط المالک علی العامل الشراء بالمال فقط و أن لا یبیع فسد شرطه و عقده و کان کاشتراط عدم التصرف علی الأظهر و لیس هذا کالتحدید بزمن معین أو اشتراط شی ء معین أو اشتراء شی ء معین أو الشراء من معین أو البیع علی معین أو السفر علی جهة خاصة لأن هذه کلها لم تناف مقتضاه نفسه و إنما نافت مقتضی إطلاقه فالشرط مخرج لها عن الإطلاق لا عن نفس المصداق.

ص: 9

یجز کان علیه ضمان المبیع بمثله أو قیمته لا الثمن المؤجل و لو کان أزید و لا التفاوت مع النقیصة و ذلک لبطلان البیع فیکون حکمه حکم الغاصب و قد یحتمل أنه مع الإجازة لا یضمن الثمن للأصل و ضمان المبیع قبل الإجازة لا یقضی بضمان الثمن بعدها و قد یحتمل أنه لو باع بأقل من ثمن المثل لزمه النقصان و لو اشتری بأکثر لزمته الزیادة و عقده یکون صحیحاً علی الوجهین لمکان الأذن المطلقة و هو ضعیف کاحتمال لزوم الثمن المؤجل علی العامل و أن لم یجز المالک ملاحظة للأذن المطلقة و لا یخفی ضعف الجمیع و من مقتضی إطلاق العقد البیع بنفس العین دون الذمة لما فی الشراء بالذمة من الضرر علی المالک بتلف الثمن قبل نقده فیبقی المالک مشغولًا به و لأن المقصود من عقد المضاربة المشارکة فی الربح و لا یکون إلا إذا اشتری بالعین لأن ربح شراء ما فی الذمة لیس ربحاً لهذا المال نعم لو أذن المالک بالشراء فی الذمة و دفع ما بیده من مال المضاربة عنه جاز و یستحق قدره من الربح لأن دفع الفرد عن الکلی عمل من أعمال التجارة و لو اشتری فی الذمة فضولًا فدفع عنه من أموال المضاربة فأجاز المالک وقع الشراء و کان له الربح و لیس علیه للعامل أجرة مثل و لو کان الشراء و الدفع بعنوان المضاربة و أن الربح بینهما فأجاز المالک المضاربة صحت مضاربة و ملک العامل الربح ثمّ أن العامل أن اشتری عن المالک لفظاً ونیة وقع الشراء عنه ظاهراً و باطناً و أن اشتری عنه لفظاً لا نیة وقع عنه ظاهراً لا باطناً و أن اشتری عنه لفظاً لا نیة و کان فی الباطن للعامل و إن اشتری عنه نیة لا لفظاً وقع عنه باطناً لا ظاهراً و کان فی الظاهر للعامل و وجب علیه التخلص و کل ذلک مع الفضولیة و تعقب الإجازة أو مع الأذن و إلا فیقع الشراء عن المالک باطلًا و لو اشتری العامل فی الذمة شیئاً و لم یدفع ثمنه من مال المضاربة ثمّ باعه و هو فی الذمة فربح فیه فإن اشتراه لنفسه کان الربح له و أن اشتراه للمالک و باعه عنه ففی استحقاقه حصة من الربح لأنه من توابع عمل المضاربة و لأنه یفتقر فی التوابع ما لا یفتقر فی المتبوع و لأنه من نیته الوفاء منها و أن لم یف أو عدمه لأنه لیس من ربح مال المضاربة و لا من أثار التصرف فیها فحکمه حکم ما إذا ضاربه ابتداء علی أن یشتری عنه فی الذمة و یبیع فإنه هناک لیس له إلا أجرة المثل و یظهر من بعض المتأخرین

ص: 10

أن المضارب له أن یشتری بالذمة و یفی من مال المضاربة لقضاء العادة بذلک لعسر الشراء دائماً بالعین فیکون الشراء بالذمة من مقتضیات عقد المضاربة و مما یقضی به إطلاق الأذن کما یقضی العقد بما فیه غبطة للربح فی المضاربة.

ص: 11

یجوز له الانفاق لمکان الضرر و للقطع بعدم رضا المالک و للشک فی شمول الأخبار لمثل ذلک و جواز أخذ العامل النفقة حکم من الأحکام الشرعیة اللاحقة لعقد المضاربة لا من مقتضیات العقد إلا أنه مشروط عدمها مما یخالف الکتاب و السنة لأنها ثابتة للعقد المطلق لا لمطلق العقد و لا حقه للمضاربة من حیث رضا المتعاقدین لا من حیث هی حتی لو کان المالک جاهلًا بالحکم و العامل عالماً به لم یجز للعامل الانفاق من دون أخباره و لو لم یعلم حاله فالظاهر عدم لزوم السؤال لأن الظاهر معرفته بذلک و لو شرط المالک علی العامل أن لا ینفق من مال المضاربة لزم الشرط فلو أجازه بعد ذلک کان تبرعاً و لو شرط المالک علی العامل النفقة کان شرطاً مؤکداً و فائدته التزام المالک به و تسلط العامل علی الخیار عند منع المالک له فیکون أجرة المثل و الربح کله للمالک و هل یشترط تعیین النفقة عند أخذها شرطاً لدفع الضرر المنهی عنه بالتعیین و لأن الشرط من أجزاء العقد فتعود الجهالة للعقد أو لا تشترط لثبوتها من دون الشرط لا علی جهة التعیین فلا یزید الفرع علی الأصل وجهان و یضعّف الأخیر أن الحکم اللاحق للعقد غیر الشرط المبنی علیه العقد فیغتفر فی الأول ما لا یغتفر فی الثانی و لو شرط المالک إنفاق شی ء معین أو علی جهة معینة لزم علی حسب ما شرط و تخرج النفقة أصل المال ظهر ربح أم لم یظهر وقع بیع و شراء من العامل أم لم یقع و لو ظهر ربح أخذ العامل النفقة أیضاً من مجموع المال و تقدم علی حق العامل و المالک و الأحوط عدم الانفاق إلا من الربح و یجوز أن یشتری النفقة بذمته و یفی من مال المضاربة إذا لم ینو التبرع عند الانفاق و لو اشتری بالذمة فتلف المال قبل الوفاء من مال المضاربة کان علیه لا علی المالک و لو کانت عنده مضاربتان لمالک واحد أو لمالکین أو مضاربة و مال لنفسه یتجر به فالنفقة موزعة علی نسبة المالین لا علی نسبة العملین لأن النفقة تابعة لمال المضاربة حکماً شرعیاً لا للعمل و العمل یقابله الربح کما هو مقتضی العقد و احتمل بعضهم تبعیة النفقة للعمل و هو بعید و یحتمل سقوط النفقة لو اجتمع مع مال المضاربة مال لنفسه و یحتمل کون الکل من مال المضاربة و الأقوی التقسیط و لا یتفاوت الحال فی تقسیط ذلک علی ما ذکرنا بین أن یشترط العامل علی أهل المال النفقة

ص: 12

و بین أن لا یشترط لأنه شرط مؤکد و یحتمل مع تعدد المضاربة التخیر فی الانفاق و لکنه بعید کاحتمال تخصیصها بما کثرت مالًا و غلبت عملًا أما لو اشترط علی أحدهم کمال النفقة من ماله و کان عالماً بالمضاربات الأخر أو کان جاهلًا و لکنه أقدم علی ذلک کانت النفقة من ماله خاصة و لو اشترط علی کل واحد منهم مع علمهم أو أقدامهم کان مخیراً بین إخراج النفقة من أی مال شاء و بین التوزیع و لو شرط أحد المالکین إلا ینفق من ماله و أطلق الأخر کان للعامل نصف النفقة و الباقی علیه و یحتمل کون الکل علی مال الأخر و لو شرط أحد الملاک التفاوت فی النفقة علی حسب ما یریدون من لزم الشرط و لو مات العامل أو جن أوعز له المالک أو عزل نفسه أو انتهی زمان المضاربة لا عملها حرم الانفاق من مال المضاربة اقتصاراً فیما خالف الأصل علی مورد الدلیل و لإقدام العامل علی عقد مبنی علی الجواز بحیث متی ما أراد المالک فسخه و حینئذٍ فلو عزل المالک العامل فی سفره کانت نفقة الرجوع علی العامل حسب و لو بقی المال غیر ناض علی الظاهر و لو عزله أحد الملاک و بقی بیده مال الأخر کانت نفقته کلها من مال الأخر حتی لو شرط علیه التضیف فی الابتداء لعلمه بالمضاربة الأخری و ذهب بعض إلی أن نفقة السفر کلها علی العامل جریاً علی مقتضی القواعد و بعض أخر أن النفقة علیه إذا کان بیده مال له و مال مضاربة لغیره و بعض ثالث إلی أن الزائد علی نفقة الحضر علی مال المضاربة و المساوی لنفقة الحضر علی العامل اقتصاراً علی مورد الیقین و لو کان العامل لا وطن له کالسائح أو کان قد توطن فی أثناء سفره ففی أخذه النفقة من مال المضاربة إشکال و لو کانت البلد واسعة کأصفهان و افتقر المضارب إلی الدوران فکذا لا یخلو الحکم بها من إشکال و لو کان المال لطفل أو لمجنون فالأحوط للعامل أن ینفق من ماله و یجوز له أن یشتری نفقة من مال المضاربة فی بلده و ینقلها معه إذا کان ذلک أعود و لو ضارب شخص اثنین کانت قسمتهما معاً من مال المضاربة و هذا الحکم خاص بالمضاربة فلا یسری للبضاعة و لا للإجارة و لا للشرکة اقتصاراً علی مورد الیقین.

ص: 13

ص: 14

و لعموم أدلة العقود و الشروط و لخصوص أخبار المضاربة الحاکمة فی الربح بالشرکة و فی جملة منها التصریح بأن الربح بینهما علی حسب ما شرطاه و ما یتخیل من أن ما ورد من الحکم بالشرکة فی الربح أعم من الاستحقاق منه بحسب الشرط فلعله بحسب ما یستحقه من الأجرة و الاضافة یکفی فیها أدنی ملابسة لا وجه له لأن استحقاق الأجرة علی المالک لا علی الربح فأضافتها إلیه لا وجه لها أصلًا و لأن سیاق الأخبار و ما یفهم منها بحکم التبادر هو قسمة الربح علی حسب الشرط دون أجرة المثل و قد یظهر من بعض أصحابنا عدم لزوم اشتراط حصة للربح من العامل بل له المثل للزوم تبعیّة النماء لرأس المال و للزوم الجهالة فی اشتراط الحصة لعدم العلم بقدر ما یوجد بعد ذلک و لأنه الآن معدوم و الکل ضعیف بعد انعقاد الإجماع و قیام السیرة القطعیة من العامة و الخاصة علی صحة هذه المعاملة و العمل بها علی هذا النحو المعهود و ما ذکروه من الدلیل مسلم و لو لم یعارضه ما هو أقوی منه کما فی المزارعة و بالجملة فکلامهم یتخیل إلی بطلان هذه المعاملة و هو خلاف البدیهة نعم یشترط تعیین الحصة بکسر معلوم للنهی عن الغرور مطلقاً فی غیر مقام علیه الدلیل و یشترط کونهما من الربح لا من النماء أصالة نعم لو ظهر نماء فی الأثناء کان من الربح و جری علیه حکم الربح و یشترط کونها مشاعة فلو قال ضاربتک و الربح لی فسد أو کان بضاعة علی الوجهین و هل للعامل أجرة المثل وجهان و لو قال و الربح لک فسد و کان قرضاً علی الوجهین و للعامل أجرة المثل و لو عین أحدهما شیئاً معیناً من الربح و الباقی للآخر أو عین معیناً و الباقی بینهما أو عین کل منهما حصة معینة منه و الباقی بینهما أو مسکوت عنه فسد عقد المضاربة سواء أخذ المعین جزءاً من العقد أو شرطاً فیه کل ذلک للأصل و للاقتصار علی مورد الیقین و لظهور الأخبار فی الاشتراک فی التقیید فیها بأن الربح بینهما و ظاهرها الاشتراک بجمیع الربح علی أن المعین لا یوثق به غالباً فیلزم منه الغرر و للشک فی شمول اطلاقات أدلة المضاربة لهذه الموارد المشکوک فی شمولها لورود اکثر الأخبار فی موارد خاصة و لسیاقها مساق أحکام أخر فلا یصح التمسک بإطلاقها لعدم ورود الإطلاق فی بیان جواز المضاربة علی الإطلاق کما ورد فی الصلح أنه سائغ بین

ص: 15

المسلمین و أما عموم الأمر بالوفاء بالعقد و عموم حلیة التجارة عن التراضی فهما کالمجمل لکثرة الخارج و قلة الداخل فینصرفان إلی المتعارف المعهود و الفرد المشکوک فیه لیس من المعهود و یشترط کون الربح ربح مال هذه المضاربة فلو ضاربه علی أن له ربح مال أخر یضاربه علیه بطل و یشترط کون الربح حاصلًا بالبیع و الشراء فلو نما المال قبل بیع العامل و شرائه لم یکن للمضارب فیه نصیب و لا یشترط فی المضاربة قبض المال فلو ضاربه علی أن یتصرف العامل و المال بید المالک صح و هل یشترط فی قبض العامل للمال الأذن بعد عقد المضاربة فی قبضه أو یکفی نفس عقدها فی الأذن فی القبض وجهان.

ص: 16

منافاة بین الأمرین و لا تصح المضاربة علی کلی فی الذمة و لا علی کلی فی ضمن أفراد مثلیه غیر مقصود به الإشاعة کرطل من کر من ذهب معین و قد یحتمل جوازه لأنه کالعین و أما الکلی المشاع إذا کان معیناً فی عین خاصته معلومة فلا بأس بالمضاربة علیه قطعاً و لا یصح عقد المضاربة علی الدین إلا أن یتعین فتتعلق المضاربة بالمعین و لا علی عروض أو غیر مسکوک و شبه المسکوک من ذهب أو فضة و لا علی مسکوک من غیرهما کالفلوس من صفر و نحاس و أن تعومل بها و الأظهر صحة المضاربة بالدراهم و الدنانیر الموضوعة علی کیفیة تصح بها المعاملة و أن لم تکن مسکوکة بسکة خاصة و صحة المعاملة بالمغشوش منهما إذا جرت العادة بالمعاملة به لصدق اسم الدراهم و الدنانیر علیه و لجریان السیرة بذلک و یشترط العلم بمال المضاربة جنساً و نوعاً للنهی عن الغرر و هل یشترط العلم به کیلًا و وزناً و عدداً للغرر بدونه أو لا یشترط بل تکفی المشاهدة لارتفاع معظم الغرر بها وجهان و الأخیر أقوی و الأول أحوط و یشترط عدم التردید بین المالین فلو قال ضاربتک علی أحد المالین بطلت المضاربة و تصح المضاربة علی المال الغائب مع وضعه بما یرفع الجهالة و لو دفع شبکة للصید علی أن الصید بینهما لم تکن مضاربة و لا شرکة و الصید للصائدان نواه له و أن نواه لهما کان لهما و علی کل منهما أجرة مال الأخر أو بدونه بالنسبة إلی نصیبه من الصید و جوز الشیخ (رحمه الله) الجهالة برأس مال المضاربة حتی مع عدم المشاهدة تمسکاً بالعمومات و هو ضعیف و لو أجزناه کان القول قول العامل بیمینه فی قدره و یشترط فی مال المضاربة القدرة علی تسلیمه أو تسلمه حین العقد فلو ضاربه علی ضائع أو مجحود بطل عقد المضاربة لمکان السفه و یشترط کونه متمولًا حین العقد و أن یسوغ التصرف به و أن یکون مملوکاً بالفعل إلا علی جهة الفضولیة فلا تصح المضاربة علی مرهون أو مال زکاة أو خمس قبل قبضها.

ص: 17

ص: 18

و قد وفی دین المالک بإذنه و قد ملکه الأخر فبرأ من ضمانه و ضمان عوضه یحتاج إلی دلیل لأنه أمانة جاءت بسبب الأذن فلا تستعقب ضماناً وجهان أحدهما بقاء الضمان لاستصحابه و عدم القطع بمزیله سوی إطلاق عقد المضاربة و هو مجامع الضمان فی الاستدامة کصورة التعدی و التفریط فلیجامعه ابتداءً بطریق أولی و لعموم علی الید خرج منه ما ثبت تأدیته إلی المالک أو وکیله فیبقی الباقی و مجرد رضا المالک ببقائه عنده لا ینافی الضمان إذا لم یقبضه قبضاً جدیداً بنیة إنه أمانة لاستناد القبض الثانی إلی القبض الأول المضمون و لا منافاة بین عقد المضاربة و بین بقائه مضموناً أو مغصوباً لجواز أن یضارب المالک علی المال المغصوب منه بأن یرضی بالتصرف فیه علی جهة الشرکة بالربح و لا یرضی ببقائه عنده و لجواز أن یضارب علی المال المقبوض علی جهة الضمان فیبقی ضمانه و یصح العقد علیه و إنما المنافی للمضاربة هو ما إذا دفع المالک المال علی جهة الأمانة و المضاربة ابتداءً فإنه لا یجتمع معه ضمان ما دفع لمنافاة الأمانة ابتداءً للضمان و الثانی عدمه لأن عقد القراض بمنزلة الوکالة فهو مقتضی لکون المال المعقود علیه بید العامل أمانة و من شأنها عدم الضمان و لأن عقد المضاربة مقتضی للأذن فی قبض العامل و هو لا یجامع الغصب لأن مفهومه عدم الأذن و مع زوال الغصب الذی هو علة للضمان یزول المعلول فینقطع الاستصحاب و بالجملة فالغصب هو استیلاء الید علی مال الغیر من غیر رضاه فمع رضاه بالقبض و التصرف کما یؤذن به عقد المضاربة یزول الغصب فیزول معلوله و هو الضمان و کذا المقبوض بالسوم فإن القبض بالسوم یزول بعد الأذن بقبضه للمضاربة فیزول الضمان المعلول لنفس القبض بالسوم للسوم الأول أقوی فی النظر لأن الأذن فی بقاء المغصوب بید الغاصب و الرضا به من غیر تجدید لقبضه بعد الأذن لا یزیل الضمان و أن أزال التحریم و إنما المزیل للضمان هو أن یقبض المال للمضاربة أو نحوها من عقود الأمانات لا أن یجری عقد الأمانة علی مال مقبوض سابقاً علی جهة الضمان فقط و أن ذلک عن الرضا بالبقاء علی أن عقد المضاربة لا یدل علی الأذن فی القبض و لیس من ضروریاته و إنما یدل علی الأذن بتصرف العامل بالمال و أحدهما غیر الأخر و لا یصح تعلیق مال القراض

ص: 19

فلو قال ضاربتک علی الدین بعد استیفائه أو علی الثمن ثمن هذه السلعة بعد بیعها أو علی هذه الفضة بعد السکة علیها بطل.

حادی عشرها الاختلاف فی قدر الربح:

لو اختلف العامل و المالک بعد الاتفاق علی قدر الربح فی قدر رأس المال کان القول قول العامل مع بقاء مال المضاربة و مع تلفها بتفریط أو تعدی و کذا لو اختلفا فی قدر الربح بعد الاتفاق و علی قدر رأس المال کان القول قول العامل فی النقضان للأصل فی المقامین و لو اختلفا فی حصة من المال أنها من رأس المال أو من الربح فقال العامل هی من الربح و قال المالک من رأس المال فالقول قول المالک مع احتمال أن القول قول العامل لأنه ذو ید و لو اختلفا فی قدر رأس المال بعد ظهور ربح أو فی قدر الربح و لم یتفقا علی رأس المال کان القول قول المالک لأصالة کون جمیع المال له إلا ما أقر به من قدر الربح و لأن العامل بدعواه قلة رأس المال مدعی لزیادة الاستحقاق فی مال المالک و المالک ینکره و کذا بدعواه کثرة الربح مع احتمال تقدیم قول العامل مطلقاً فیما إذا اختلفا فی قدر رأس المال لأنه اختلاف فی المقبوض و الأصل عدم الزیادة و احتمال التفضیل بین بقاء العین فالقول قول المالک و بین تلفها بتفریط فالقول قول العامل لأصالة براءة ذمته من الغرامة بدعوی المالک قوی و کذا احتمال تقدیم قول العامل بدعواه زیادة الربح لأنه ذو ید لا یخلو من قوة و لو اختلفا فی تلف المال کان القول قول العامل لفتوی الأصحاب و الإجماع المنقول و ظاهر الأخبار و لا یتفاوت الحال بین دعوی التلف بأمر ظاهر أو خفی کالسرقة و بین إمکانه إقامة البینة و بین عدمه لأنه أمین علی ذلک و لو اختلفا فی الخسارة أو التفریط أو التعدی فالقول قول العامل لأنه أمین علی ذلک و لا یضمن شیئاً من الوضیعة إذا لم یکن بتعد أو تفریط للفتوی و الروایات الدالة علی أن العامل لیس علیه شی ء من الوضیعة إلا أن یخالف أمر صاحب المال و لا یقبل قول العامل فی زیادة الربح إذا لم یتعرضا لرأس المال مع احتمال القبول لأنه کذی الید و لا یقبل قوله فی الرد للأصل و لأنه مدع و قیل بقبول قوله لأنه امین کالودعی کما لو ادعی و للزوم الضرر علیه فی عدم قبول قوله فی الرد

ص: 20

لاستلزام التکلیف بالدفع ثانیاً و هو ضرر محض و فیه منع کلیة قبول قول الأمین مطلقاً حتی فی الرد لعدم الدلیل المخصص لقاعدة البینة علی المدعی فی خصوص هذا المقام و منع القیاس علی الودعی لبطلانه و لأنه مع الفارق لقبض الودعی المال لمصلحة المالک فهو محسن و ما علی المحسنین من سبیل و قبض العامل المال لمصلحة نفسه و منع تسویغ مثل هذا الضرر لتقدیم قوله و إلا لساغ قبول کل من یدعی الرد و یدعی الوفاء و هو باطل و منقوض أیضاً بأن قبول قوله من دون بینة مع امکانها له ضرر علی المالک فلا یقدم ضرر علی ضرر و لو اختلفا فیما فرضه المالک من الحصة فالقول قول المالک للأصل و لأن التعیین فعله فهو أبصر به و لأن الأصل تبعیة الربح لمال المالک إلا ما أقر علی نفسه و احتمل أنه مع ظهور الربح یحصل التداعی لأدعاء المالک استحقاق العمل الصادر من العامل بالحصة الدنیا و العامل ینکره و قد کان العامل مدعیاً أیضاً فیحصل التداعی و هو ضعیف.

ثانی عشرها عدم تقیید الربح:

لو قال المالک ضاربتک علی أن الربح بیننا و لم یقید انصرف الإطلاق للمناصفة کما ینصرف لفظ المساواة و المشابهة و المثلیة مع عدم القید إلی العموم أو إلی الأفراد الظاهرة و الظاهر هاهنا من لفظ بیننا فی أخبار أو إنشاء أن کل جزء یفرض هو بینهما فیفید المناصفة و لأنهما فی باب المضاربة مستویان فی السبب المقتضی للاستحقاق فینصرف اللفظ إلی استوائهما فی المسبب و أما الاستناد لأصالة عدم التفاضل فهو ضعیف لأن الأصل لا یصحح العقد لو فرضناه مجملًا و یظهر من بعضهم أن لفظ بیننا مجمل صالح للمناصفة و غیرها و ربما أیده بالأخبار الواردة فیمن خالف أمر المالک أنه ضامن و الربح بینهما فإنه لیس المراد به فیها التصنیف قطعاً بل المراد مجرد الاشتراک و فیه أن مطلق لفظ بیننا صالح للتصنیف و غیره و أما إطلاقه فمنصرف للتصنیف و ما ورد فی الأخبار محمول علی مجرد الاشتراک للقرینة الصارفة و هی الحکم علی العامل و المالک بعد التعدی و حصول الربح و هما لا یکونان إلا بعد صدور المضاربة المشتملة علی بیان القدر و حینئذ فإرادة مجرد الاشتراک فیه ظاهر لا یحتاج إلی بیان و یساعده أن

ص: 21

فی بعض الأحبار أن الربح بینهما علی ما شرطاه فالمراد من الأخبار بیان الاشتراک فی الربح علی حسب الشرط دفعاً لتوهم أن الربح کله للمالک و ما قدمناه قرینة علیه و لو ضارب المالک العامل علی أن النصف له صح و لو ضاربه علی أن النصف للمالک احتملت الصحة لقضاء العرف فی مقام الخطاب أن النصف الأخر للعامل و لمفهوم الذکر فی مقام البیان فإنه یقضی بأن الأخر للعامل و احتمل البطلان لبقاء النصف الأخر أیضاً علی حکم مالک المال لأن الأصل تبعیة الربح للمال و مجرد ذکر النصف العائد إلی المالک المؤکد للأصل لا یدل علی کون النصف الأخر للعامل و دعوی دلالة العرف علی ذلک ممنوعة و الاحتمال الأول أقوی لأن منع قضاء العرف بذلک مکابرة و لو قال المالک ضاربتک علی أن الربح کله لی احتمل کونه قرضاً فاسداً فیستحق العامل أجرة المثل و احتمل کونه کذلک و لا یستحق أجرة لأقدامه علی أنها مضاربة فلا یستحق سوی الربح و بإقدامه علی أن الربح کله للمالک لا یستحق شیئاً فیکون کالمتبرع و فیه أن التبرع مبنی علی أنه مضارب و لم یحصل ذلک فلم یحصل التبرع فیکون عملًا مأذوناً فیه من المالک له أجرة عادة فیضمنه الأذن و احتمل کونه بضاعة قد استعمل فیه لفظ القراض مجازاً أو یکون بضاعة قهراً لأن البضاعة لا تخصها صیغة خاصة بل کل عمل بالمال قد تبرع صاحبه به مسمّی بضاعة و لو دار الأمر بین کونه قراضاً فاسداً فیستحق الأجرة أو بضاعة علی وجه المجاز احتمل لزوم تقدیم المجاز لأصل البراءة و لأن الحمل علی الصحة اولی و احتمل تقدیم جانب الفساد لأصالة ثبوت الأجرة علی عمل المسلم إلا ما أخرجه الدلیل و لظهور الخطاب فی الفساد دون التجوز و الصحة و لو عرف قصد المالک اتبع قصده مع احتمال صیرورة الصیغة بضاعة قهراً و لو قال له ضاربتک علی أن الربح لک احتمل کونه قرضاً أما لأن القرض لا یختص بلفظ أو لأن المجاز خیر من الحمل علی الفساد هذا إن لم یعلم قصده و أن علم قصد أحدهما قصده لأحدهما اتبع قصده و حکم بأنه قرض أو مضاربة فاسدة و احتمل کونه قرضاً فاسداً و الفرق بین القرض الفاسد فی الضمان و عدمه لأن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده فی الثانی دون الأول و لو قال ضاربتک علی النصف

ص: 22

احتملت الصحة حملًا علی إرادة بیان نصف العامل لأنه المحتاج إلی ذلک و لأن الحمل علی الصحة أولی و احتمل البطلان حملًا علی إرادة نصف المالک و هو مبطل علی الوجه المتقدم أو لأنه مجمل فتردد فیه بین الصحیح و الفاسد فیبطل و لو قال ضاربتک علی أن لی النصف و لک السدس صح و تعین السدس للعامل و کان الثلث المسکوت عنه للمالک و لو قال علی أن لک الربع و ربع ما بقی أو الثلث و ثلث ما بقی صح و کان للعامل ربع الأصل و ربع الباقی و ثلث الأصل و ثلث الباقی إن کان عارفاً بالحساب و إلا بطل للجهالة و یحتمل الصحة و اغتفار مثل هذه الجهالة لأن العلم بها محقق و المعرفة الإجمالیة حال العقد فی العقد الجائز مغتفر و أن لم یغتفر فی العقد اللازم و لو کان له ألفان فضاربه علی أن له ربح أحدهما صح و کذا أن له ربح نصفهما أو نصف ربحهما هذا أن کانت الألفان ممزوجتین و أن کانتا معزولتین بطلا لاحتمال اختصاص أحد الألفین بالربح دون الأخری و لا یجوز أن یکون ربح مال عوضاً فی عمل مال أخر و لو ضاربه علی أن یکون لغلامه حصة من الربح جاز لأن ما للغلام هو للمالک فیکون بمنزلة اشتراط أحدهما ما لا زائداً و لو اشترط حصة من الربح لأجنبی فإن کان عاملًا صح و أن لم یکن عاملًا فسد للشک فی صحة المضاربة مع هذا الشرط لأن مبنی عقد المضاربة علی الاشتراک بین المالک و العامل فاشتراط حصته من الربح لمن لا یعمل مناف لمقتضی العقد و یحتمل الصحة لعموم الوفاء بالعقد و الشرط و المناقشة فی شمولهما لذلک محل نظر و یحتمل الصحة أن کان المشترط المالک لأنه بمنزلة استثنائه من الربح و البطلان أن اشتراطه العامل لمنافاته لعقد المضاربة و الظاهر أن الأول هو المشهور.

ثالث عشرها تملک العامل حصة من الربح:

یملک العامل حصة من الربح بظهور الربح فی رأس المال کما هو المشهور نقلًا بل تحصیلًا و نقل علیه ظواهر الإجماعات و دلت علیه ظواهر الأخبار الحاکمة بأن الربح بینهما القاضیة بملک العامل بمجرد حصول و صدقه عرفاً و لغة و ما ورد فی الصحیح فی رجل دفع إلی رجل ألف درهم مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم قال

ص: 23

یقوم فإن زاد درهماً واحداً انعتق و استسعی فی مال الرجل یدل علیه أیضاً إذ لا عتق إلا فی ملک و قیل و لأن السبب الملک هو الشرط الواقع فی العقد فیثبت مقتضاه عند ظهور الربح و لأن حصة العامل لا یملکها صاحب المال اتفاقاً فیملکها العامل لعدم بقاء الملک من غیر مالک و علی الملک فهو یملک ملکاً متزلزلًا لا یستقر إلا بإنضاض جمیع المال أو قدر رأس المال مع الفسخ أو القسمة و قبل ذلک یبقی الملک موقوفاً فإذا خسر المال شیئاً کان الربح وقایة له فیعود الملک إلی مالکه الأول و یزول ملک العامل عنه و لا یتفاوت الحال بین کون الخسران و الربح فی صفقة أو صفقتین و فی مرة أو مرتین و فی سفرة أو سفرتین کل ذلک لإطلاق فتوی الأصحاب و الإجماع المنقول فی الباب و لأن المفهوم من اشتراط الربح فی عقد المضاربة و من مشروعیته فی الأخبار هو ما یفضل عن رأس المال حین العقد عند انتهاء المعاملة و حکی فی المسألة أقوال أخر منها توقف ملک العامل علی الانضاض نظراً إلی عدم وجود الربح فی الخارج قبله و شرط الملک الوجود و منها توقفه علی القسمة لاستلزام التملک قبلها جریان احکام الشرکة من توزیع النقصان علیهما و اختصاص العامل بحصة و إمضاء اثر العقود من العامل علیها و اللازم باطل و لأن المضاربة معاملة جائزة و العمل فیها غیر مضبوط فلا یستحق العامل فیها شیئاً إلا بعد تمام العمل کمال الجعالة و لأنه لو ملک لاختص بربح حصته و نمائها و منها أنه یملک بالظهور إن تعقبته القسمة و إلا فلا علی أن تکون القسمة کاشفة عن الملک به لا ناقلة لأن القسمة لیست من اسباب الملک المعدودة و لانحصار المقتضی للملک هاهنا فی العمل و فی الجمیع نظر أما الأول فلمنع عدم وجود الربح قبل الانضاض لعدم انحصار الملک فی النقد فالربح هنا قائم بالعروض و لمنع شرطیة الوجود للملک کما یشهد به بیع الثمار و الضمائم التابعة للموجود و أن فسر الموجود بالتمیز فی الأعیان فسد المنع ببیع الکلی و بیع الدین و أما الثانی فلمنع الملازمة بین الملک و الجبران به عتد نقصان رأس المال أو خسرانه لأن الملک فیه متزلزل فإن استمر علی حالته ثبت الملک کذلک و إلا عاد إلی ملک مالک الأصل و یتبعه نماؤه و ربحه و منه یظهر عدم التلازم بین ملک الحصة و عدم ملک ربحها بسبب تزلزل الملک و لأنه لو اختص بربح

ص: 24

نصیبه لأستحق من الربح أکثر مما شرط له و لا یثبت بالشرط ما یخالف مقتضاه و منع کون القسمة من تمام العمل کی لا یستحق العامل قبلها شیئاً فإلحاقها بالجعالة قیاس مع الفارق و أما الثالث فلمنع توقف الحکم بالملک علی القسمة بعد أن کان الموجب للملک هو العمل لأصالة عدم مدخلیة غیره فی النقل و الکشف و بمنع کون القسمة لیست من الأسباب المملکة فإن ادّعی اختصاصها بما کان بین الشریکین و لم تثبت الشرکة هاهنا منعنا کونها کاشفة أیضاً هاهنا لعدم ثبوت ذلک بدلیل یدل علیه.

رابع عشرها شراء العامل من ینعتق علی رب المال:

إذا اشتری العامل من ینعتق علی رب المال بنسب أو سبب أو ما یخرج عن ملکه بمجرد دخوله فیه لنذر أو لغیره من الأسباب فإن کان بأذن المالک صح الشراء و انعتق العبد و خرج المال عن ملک المالک و بطلت المضاربة فی ثمنه فإن بقی مال للمضاربة غیره بقی علی المضاربة و أن لم یبق بطل عقد المضاربة من أصله و هل هذا الشراء من أعمال المضاربة بحیث یدخل فیها أو خارج عنها فإن قلنا بخروجه عنها لاقتضاء المضاربة العمل القابل للتکریر و التقلب و البیع بعد الشراء مرة أو مرات و هذا لا یقبل ذلک فهو عمل لیس له داخل فی المضاربة قضی به أذن المالک المغایرة لعقد المضاربة و حینئذ فلو شرط مثل هذا فی ابتداء المضاربة بطلت و لو أذن له فی أثنائها کان فسخاً للمضاربة بالنسبة إلیه فلا یستحق العامل شیئاً من الربح لو ظهر فیه لعدم وقوع المضاربة علیه ابتداءً و عدم دخوله تحت اعمالها فی الأثناء و هل یستحق أجرة لأنه عمل محترم صدر عن أذن المالک فیستحق علیه الأجرة و لو کان علیه أجرة عادة أو علی مقدماته من السعی و المماکسة و الترغیب فی الشراء و نحو ذلک أو لا یستحق لأنه بعد خروجه عن المضاربة و أعمالها یکون بمنزلة الوکیل الظاهر عمله فی التبرع کما هو شأن الوکالة وجهان اقواهما استحقاق الأجرة لأنه لم یقدم علی العمل بعقد الوکالة کی یکون عمله ظاهراً فی التبرع و أن قلنا بدخوله فی أعمال المضاربة بل و جواز شرطه ابتداءً لعدم تسلیم اشتراط قبول کل شراء فی للمضاربة للبیع مرة أو مرات و التقلیب و الدوران فی التجارة کما یرشد إلیه جواز الفسخ من المالک و العامل بعد الشراء من

ص: 25

دون تعقیب بیع و یرشد إلیه جواز تحدید المضاربة فی زمن لا یسع إلا الشراء فقط فهو عمل من أعمال المضاربة یتبعها فی الحکم و حینئذ فإن لم یظهر فی العمل ربح افسخت المضاربة بالنسبة إلیه قلنا أن الربح یملک بالظهور و کذا أن ظهر و قلنا أن الربح یملک بالإنضاض أو القسمة و هل یستحق أجرة علی عمله لأنه عمل محترم صدر بأمر المالک و لم یسلم له عوضه بسبب أذنه له فکان الفسخ جاء من قبله و یکون بمنزلة ما إذا أتلف المال مال المضاربة بعد سعی العامل أو لا یستحق لأن فسخ المضاربة جاء من فعله و إن کان بأذن المالک فکأنه المباشر و المباشر أقوی من السبب و لأن عوض عمله الربح و قد أقدم علیه بعقد جائز فإن سلم کان له و أن لم یسلم له فلا شی ء له سواه وجهان و لا یبعد الأول و أن ظهر ربح للعامل احتمل کون الربح للعامل لملکه له بالظهور فإن کان المالک معسراً بقی نصیب العامل دقیقا و ان کان مؤسراً قلنا بعدم حتی و إن کان مورداً قلنا بعدم السرایة فی الانعتاق القهری مطلقاً حتی لو کان سببه اختیاریاً بقی نصیبه أیضاً کذلک و أن قلنا بالسرایة فیما إذا کان السبب اختیاریاً سری العتق إلی نصیب العامل و کان علی المالک قیمة نصیبه لأنه قد أتلفه علیه فهو بمنزلة ما إذا استرد المالک طائفة من المال بعد ظهور الربح فأتلفها و احتمل أن له الأجرة دون الربح أما لأن الربح لا یملک إلا بالانضاض أو القسمة أو لأن مثل هذا العمل من أعمال المضاربة لا یستحق الربح لانفساخ المضاربة فیه من أول مرة فلا یستحق سوی الأجرة بناءً علی وقوع عمل منه له أجرة عادة و لا یخفی ضعف هذا الأخیر لأن الحکم بکونه من أعمال المضاربة و مع ذلک فلا یستحق الربح مخالف لظاهر الأدلة إلا أن یقال أن اعمال المضاربة إنما تنصرف إلی ما یقبل الدوران و التقلیب فیعود إلی الوجه المتقدم من أنه لیس من أعمال المضاربة فلا یستحق سوی الأجرة أو لا یستحق شیئاً و أن اشتری العامل من غیر أذن المالک و أن کان عالماً بنسب من اشتراه للمالک و عالماً بحکم الانعتاق و اشتری بعین المال کان آثماً و فضولیاً یتوقف صحة عمله علی الإجازة و لا یقع باطلًا ابتداءً و من عبر به أراد ذلک فإن لم یجز المالک بطل الشراء و أن أجاز مضی الشراء و لیس للعامل ربح و لا أجرة مثل لصدور عمله منه تبرعاً فلا یستحق علیه شیئاً و احتمل بعضهم هاهنا

ص: 26

البطلان لمکان النهی فلا تؤثر الإجازة حینئذ و هو ضعیف و أضعف من احتمال صحته الشراء لأنه مال متقوم قابل لجریان العقود علیه و یکون العامل ضامناً لتفریطه به فکأنه أتلفه إن کان جاهلًا بالحکم أو النسب أو بهما قوی القول بکونه أیضاً کما قدمنا من توقفه علی الإجازة و أن لم یضمن الثمن لو تلف لعدم تعدیه و لم یأثم لمکان جهله و هل یستحق أجرة مثل عمله وجه لا یخلو من قوة و یحتمل صحة فعله و وقوع الشراء عن المالک و انعتاقه علیه لأن تکلیفه ما أدی إلیه نظرة و لم یکن مقصراً فیه کما إذا اشتری معیباً غیر عالم بعیبه فإنه یکون للمالک و کما إذا اشتری ما یظن فیه الربح فظهر لا ربح فیه و کما إذا اشتری ما یتلف بعد شرائه فتلف إلی غیر ذلک و سیما لو کان الجهل بالحکم و النسب أو بالنسب فقط لأن الجهل بهما عذر بخلاف الجهل بالحکم فإن احتمال عدم عذره لمکان تفریطه بالتعلم قوی و فی استحقاقه الربح أو الأجرة علی هذا الاحتمال أو عدم استحقاقه شیئاً و جره مبناها علی دخول هذا العمل فی المضاربة حقیقة فیستحق الأول أو حکماً لا اسماً فیستحق الثانی أو لا یدخل أصلًا بل هو تبرع سببه الجهل لأمر المالک فلا یستحق شیئاً و أقواها الأخیر و أن کان شراء العامل بالذمة لم یقع الشراء للمضاربة إلا إذا أذن له فی الشراء فی الذمة فیجی ء فی الصحة وجه کما تقدم و أن لم یأذن له فإن ذکر المالک لفظاً و نواه معنی فهو فضولی عنه و أن ذکره لفظاً و نوی نفسه کان له باطناً و فضولیاً عن المالک ظاهراً و أن نوی المالک باطناً و لم یذکره لفظاً کان للمالک باطناً و له ظاهراً و کذا إذا ذکر نفسه ظاهراً و أن أطلق النیة و اللفظ کان له ظاهراً و باطناً و یجب علیه التخلص علی حسب ما نواه.

خامس عشرها شراء العامل من نذر المالک:

إذا اشتری العامل من نذر المالک عتقه فإن کان مع العلم بذلک فالحکم کما سبق و أن لم یعلم العامل بالنذر صح الشراء و تعلق به العتق و ارتفع معه الضمان لأن المنذور عتقه لا یعلم إلا من قبل المالک و أمر البیع و الشراء موکول إلی ما ظهر لدی العامل و یدور مداره الحکم صحة و فساداً بخلاف النسب فإنه یمکن الاطلاع علیه و یحتمل التسویة بینه و بین من ینعتق علی المالک لعدم صلاحیّة ما ذکرنا للفرق و لو ظهر

ص: 27

ربح فی العبد المنذور احتمل أن للعامل حصة و ینفذ العتق فیها مع الیسار و یطالب ثمنها و احتمل أن له الأجرة و احتمل عدمها و لو اشتری العامل زوجة المالک فإن کان بإذنه فلا إشکال و إن لم یکن بإذنه احتملت الصحة لأنه مال صالح للاکتساب و قد اشتراه بثمن المثل فیقع صحیحاً و بطلان النکاح غیر مخل بتعرض المعاملة و البطلان لاشتماله علی ضرر المالک بالانفساخ لعقد النکاح اختیاراً و لزوم نصف الصداق لو کان قبل الدخول و جمیعه لو کان بعده إلا أن الصحة أقوی و علیها فلو کان الشراء قبل الدخول ففی لزوم نصف المهر علی الزوج وجهان فإن قلنا به رجع به إلی العامل لأنه سبب تقدیره علیه کما لو أرضعت الامرأة مرة یفسد نکاحها و لو کان بعد الدخول لم یرجع به لاستقراره بالدخول و هل للمضارب أن یبیع الزوجة بعد الشراء لأنها بعد انفساخ النکاح صارت کسائر أموال المضاربة أو لا یبیع لما فیه من ابطال استباحة الوطء وجهان الأول أوجههما و لو اشتری عامل الامرأة زوجها فإن کان بأذنها بطل النکاح لامتناع اجتماع سببیّ النکاح علی مورد واحد و أن کان بغیر أذنها احتمل وقوع الشراء فضولًا لتضررها به فإن لم تجزه بطل و أن أجازته صح و لا ضمان علیه لأن التفویت جاء من قبلها و احتمل بطلانه من اصله و احتمل وقوعه صحیحاً لازماً لحصول المقصود من المضاربة و لکن یضمن العامل المهر لحصول التفویت من قبله و هل یضمن النفقة علی التدریج لتفویتها من قبله أو لا یضمن لأن شرطها التمکین و هو غیر ممکن فی المستقبل وجهان أوجههما عدم ضمانها و لو اشتری العامل من المالک فی ذمته دین بالفعل کجنایة الخطأ أو بالقوة یتبع به بعد العتق کإتلاف المال احتمل صحة الشراء لوقوعه فی محله من کونه مالًا قابلًا للاشتراء و احتمل بطلانه من رأس لمکان النهی عنه و احتمل کونه فضولیاً لعدم دخوله فی أذن المضاربة لتضرر المالک به بسقوط ماله إذ لا یثبت للمولی علی عبده مال و حکم الوکیل فی هذه الأحکام غیر حکم عامل المضاربة و لا یبعد صحة شرائه فی کثیر من الصور المتقدمة إلا إذا فهم من الوکالة غرض النماء و الاسترباح و لو اشتری العامل أباه بأذن المالک صح شراؤه و کان من أعمال المضاربة فإن لم یظهر ربح فلا کلام و أن ظهر ربح فإن قلنا أنه یملک بالإنضاض أو القسمة فلا

ص: 28

کلام أیضاً و أن قلنا أنه یملک بالظهور انعتق علیه ما یملکه فإن قلنا بسرایة العتق القهری مطلقاً أو بسرایته إذا کان سببه اختیاریاً سری إلی حصة المالک و ضمن قیمته له إذا کان موسراً و إن قلنا بعدم السرایة بقی مبعضاً و کذا إذا کان العامل معسراً إلا أن العبد یستسعی فی قیمته للمالک و یحتمل هنا بطلان المضاربة و ثبوت أجرة المثل للعامل لفوات الفرض منها من قابلیة بقاء المال و تقلبه فلا تتعلق به المضاربة و لا یکون من أعمالها لأن بناءها علی العمل القابل للتقلیب و الدوران و هذا لیس کذلک و أما مع عدم الأذن فالذی یظهر من مشهور الأصحاب و نقل علیه الإجماع و دل علیه الصحیح فی رجل دفع إلی رجل مضاربة فاشتری أباه و هو لا یعلم قال یقوّم أباه فإن زاد درهماً واحداً عتق و استسعی فی مال الرجل أن البیع صحیح و ینعتق نصیب العامل و لا یسری إلی نصیب المالک بل یستسعی العبد فی باقی قیمته و ظاهرها عدم الفرق بین ظهور الربح حال الشراء و بین تجدده بعده و بین یسار العامل و بین إعساره فی لزوم استسعاء العبد لإطلاق و الحکم بالاستسعاء فی الروایة من غیر سؤال عن حال العامل إعساراً أو ایساراً إذ لیس السؤال عن حال رجل معین لیتحمل کون الامام علیه السلام عالماً بحاله بل عن رجل مطلق و من غیر السؤال عن حلول الربح أو تجدده و حینئذ فالفرق بین یساره و التفصیل الفرق بین یساره فیسری العتق و یضمن القیمة للمالک و بین إعساره فلا یسری و لا یضمن بل یستسعی بعید عن ظواهر الأدلة المتقدمة و تنزیل الروایة علیه أبعد لأنه خرج عن إطلاق النص من غیر مقتض کالفرق أیضاً بین ظهور الربح حال العقد و بین تجدده فیسری لو کان الربح حال العقد و لا یسری لو کان متجدداً لکونه فی الأول اختیاراً للسبب القهری دون الثانی فإن العتق إنما جاء لارتفاع السوق و هو غیر مقدور اختیار الشراء لیس اختیاراً له فلا یکون اختیار الشراء الذی هو سبب السبب اختیاراً للمسبب الذی هو العتق فإنه بعید أیضاً لمخالفته لظواهر الأدلة المتقدمة و تنزیل الروایة علی الأخیر أبعد لعدم المقتضی للخروج عن ظاهرها من دون ثبت و دلیل بل الظاهر أن الأشهر علی ما نقل عدم السرایة فی العتق القهری مطلقاً و یدل علیه اصلی عدم السرایة و عدم شغل ذمة العامل و قد یحتمل بطلان الشراء من أصله أو وقوعه فضولیاً

ص: 29

إما لعدم انصراف إطلاق المضاربة إلیه لانصرافها إلی الشراء للتجارة الذی یقبل التقلیب للاسترباح و هذا لیس منه و أما لعدم دخوله تحت عقدها أصلًا لأن مبنی عقدها علی التصرف فیما یقبل البیع و الشراء مرة بعد أخری فعلی ذلک لا یستحق العامل ربحاً لا أجرة و لکنه بعید مخالف لفتوی مشهور الأصحاب و لظاهر الروایة و قد یقال أن مورد الروایة هو الشراء مع عدم علم العامل فتخص الصحة و یترتب الربح حالة عدم العلم و أما حالة العلم فیبقی احتمال البطلان فیه متجهاً قلنا ذلک مسلم لو کان الدلیل منحصراً فی الروایة و المفروض أنه غیر منحصر لإطلاق الفتاوی و الإجماع المنقول و الروایة لا تصلح أن تکون مقیدة لها إذ فیها التنصیص علی البطلان حالة العلم و إنما فیها بیان الحکم حالة الجهل فلا تصلح الروایة لتخصیص الاطلاقات المتقدمة و أعلم أنه قد یستدل بهذه الروایة علی صحة المضاربة فیما لا یتحقق فیه دوران و تقلیب فی التجارة فتصح حینئذ شراء من ینعتق علی المالک بالأذن منه و یملک العامل حصة لأن یکون من أعمال المضاربة و اشتراط الأذن فیه إنه یکون لرفع الفضولیة لمکان حصول الضرر به فلا یدخل فی إطلاق عقد المضاربة.

سادس عشرها فساد عقد المضاربة:

إذا فسد عقد المضاربة لشرط أو لتعلیق أو لاشتماله علی شرط فاسد أو لوقوعه علی ما لا یصح المضاربة به فالذی تقضی به القواعد بطلان تصرف العامل و وقوعه فضولیاً لفوات الأذن بفوات العقد لأنه إنما أذن علی نحو خاص فحیث لم یسلم ترتفع الأذن و احتمال بقائها لأن فوات المقید قد یکون بفوات القید و المقید معاً و قد یکون بفوات القید فقط و حیث احتمل الأمر أن کانت الأذن المطلقة مستصحبه و یکون الفائت نفس العقد ضعیف لأن الجنس المتحد بفعله لا قوام له بنفسه فلا یکون استصحابه بنفسه و انضمام قید أخر له خلاف الأصل فیحتاج إلی دلیل کما أن احتمال أن العقد الفاسد قد تضمن شیئین أحدهما الأذن بالتصرف و الثانی استحقاق الحصة علی الوجه المخصوص فبطلان أحدهما لا یقضی ببطلان الأخر ضعیف أیضاً لأن اختصاص ظاهر هذا التعلیل بفساد الشرط دون غیره أولًا و لأن بطلان استحقاق

ص: 30

الحصة رافع للأذن الحاصل من العقد لأنه إنما وقع علی هذا الوجه المخصوص فیرتفع بارتفاعه و مع ذلک کله فظاهر الأصحاب نفوذ تصرف العامل و وقوع عقده صحیحة غیر محتاجة للإجازة و ظاهرهم عدم الفرق بین علم المالک بالفساد و بین عدمه فإن کان إجماع فلا کلام و إلا فالأشکال متوجه کما یتوجه فی البیع الفاسد و شبهه و علی کل حال فلیس للعامل من الربح شی ء قطعاً لعدم إمکان تملکه بالعقد الفاسد و هل له أجرة المثل الظاهر ذلک و هو ظاهر الأصحاب سواء کان عالماً بالفساد أو جاهلًا به لأنه عمل محترم أتلفه المالک علی عوض لم یسلم له فهو مضمون علیه بقیمته و احتمال أن المشروط له هو الربح فحیث لم یحصل لا یستحق شیئاً باطل لأن العمل لم یقع تبرعاً و إنما وقع مع عوض فحیث لم یسلم ذلک العوض صار مضموناً علی المستوفی کما فی الإجارة الفاسدة و أما المال الذی بید العامل فهو غیر مضمون لأن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده إلا إذا اشترط ضمانه ففی الضمان وجه کما أنه لو صرح بإسقاط الربح فی المضاربة الفاسدة فقال ضاربتک علی أن لا الربح لک ففی سقوط الأجرة عن المالک وجه قوی و یزداد قوة لو قال أن لا عوض لک لظهور التبرع فیه و لو ضمن المالک العامل فی عقد المضاربة فسد عقد مضاربة ابتداءً و کان الربح کله للمالک و لو ضمنه فی الأثناء احتمل ذلک و احتمل إلغاء الضمان و بقاء العقد علی حاله و قد ورد فی بعض الأخبار المعتبرة و فیها الصحیح و غیره أن من ضمن تاجراً فلیس له إلا رأس ماله و لیس له من الربح شی ء و أفتی بمضمونها جمع من الأصحاب فعلی ذلک فلو اشترط المالک الضمان فی عقد القراض صحت عقود العامل و کان الربح له و هو مخالف للقواعد من کلتا الجهتین فإن أخذنا بها تعبداً أشکل علینا و فی کون الربح للعامل فی کون المال هل یکون للمالک أو للعامل و کل محتمل إلا أن الأظهر کونه للعامل بمقتضی أن الربح له و صیرورته کذلک من غیر سبب ناقل مشکل و أن أردنا تطبیقها علی موجب القواعد أشکل الحال لأن التضمین أما أن یصیر المال قرضاً قهراً و هو بعید أو یصیره قرضاً ظاهراً و هو کذلک لعدم صدور صیغة تدل علیه إذا صدرت الصیغة بلفظ ضاربتک و شبهها نعم لو صدرت الصیغة بلفظ خذه و اتجر به و علیک

ص: 31

ضمانه کان الحمل علی القرض متجهاً بل نقل علیه الإجماع أو یصیره مضاربة فاسدة و حکمها کون الربح للمالک و علیه أجرة المثل للعامل فصیرورة المال للعامل و الربح له لا وجه له فلا وجه حینئذٍ لتطبیقها علی القواعد و الضوابط سوی حملها علی وقوع الصیغة بلفظ أخذه و اتجر به و علیک ضمانة کان الحمل علی القرض متجهاً بل نقل علیه الإجماع أو یصیر مضاربة فاسدة و حکمها کون الربح للمالک و علیه أجرة المثل للعامل لصیرورة المال للعامل و الربح له لا وجه له فلا وجه حینئذ لتطبیقها علی القواعد و الضوابط سوی حملها علی وقوع الصیغة بلفظ أخذه و اتجر به و علیک ضمانه و لا بد حینئذ من تجریدها عما یدل علی المضاربة فلو قال بعدها و الربح بیننا أو و الربح عاد عاد الأشکال لکثرة الاحتمال فلیس لنا مندوحة عن الأخذ بها فی هذه الصورة خاصة حال تجریدها صوناً لکلام المالک عن الهذر و حملًا له علی الصحة مهما أمکن حیث لم یعارضه ظاهر مقتضی بخلافها و أما الأخذ بها علی کل حال کما فعله بعضهم فهو بعید جداً.

سابع عشرها موت العامل و عدم معرفة بقاء أو تلف أموال المضاربة:

إذا کانت بید العامل أموال للمضاربة لم یعلم بقاؤها و لا تلفها بعد موته فالأظهر الحکم بکون الترکة میراثاً لظاهر الید إلا أن یعلم أنها مضمونة علیه بتعداد أو تفریط و لو بترک الوصیة بها عند موته و مع الجهل فالأصل براءة ذمة العامل من الضمان کما أن الأصل عدم وجودها فی أمواله و هی أعیان الترکة و استصحاب وجودها لا یقضی بکونها فی هذه الأعیان بل یقضی بأنها موجودة فی الخارج فقط و عموم علی الید لا یقضی بلزوم أخذها من أعیان الترکة لاختصاصها بغیر الأمانة أو بها مع التفریط أو بها معه وجود العین و المال هنا أمانة و التفریط غیر ثابت و وجودها فی أعیان الترکة ینفی بالأصل و وجودها مطلقاً غیر قاض بدفع شی ء من أعیان الترکة المحکوم بکونها للوارث عنها نعم لو علم أن مال المضاربة فی جملة أمواله قبل موته ثمّ تجدد له بیع و شراء قبل موته فلم یعلم تلفها بالخصوص أو بقاؤها فی جملة أمواله فالأظهر الحکم ببقائها استصحاباً لمال المضاربة و لأن وضع یده علی المجموع لم یکن

ص: 32

وضع ملک فستصحب أیضاً و احتمال العدم ضعیف و یحتمل جواز الاعتماد علی القرائن فی مثل هذا المقام و لو علم ببقاء مال المضاربة بعد موته فی جملة أمواله بالقطع أو بشهادة عدلین أو بإقرار الورثة أو بالقرائن الظنیة الظاهرة فی ذلک فیعتمد علیها لمکان الظهور جاز إخراجها من أعیان الترکة و قد یلحق بالعلم ببقائها بعد الموت العلم بحصولها فی جملة الأعیان قبل الموت ببینة أو إقرار أو قرائن ظاهرة فی ذلک فیستصحب حالها و أن احتمل تلفها و لکنه لا یخلو من إشکال فأما العلم بتفریطه بها و لو بترک الوصیة فهو بحکم العلم ببقائها فی الجملة غیر کاف فی جواز الأخذ من الترکة و متی جاز إخراجها من الترکة فإن علمت بعینها أختص بها صاحبها کما إذا أقر بها العامل لواحد بعینه أو قامت البینة بذلک و تقدم علی الدین لتعلقه بالذمة و تعلق مال المضاربة بالعین فإن علم قدرها أخرج القدر المعلوم و إلا أخرج ما یعلم کونه من مال المضاربة لأصالة کون ما ترکه المیت للوارث إلا مع الدلیل علی عدمه و أن علم قدر مال کل من المیت و المضاربة و تلف منهما شی ء کان التالف علی نسبة المالین و أن تلف شی ء و لم یعلم من أیهما رجعا إلی الصلح و احتمال کونه من مال المضاربة أو القرعة ضعیف و أن اجتمعت عند العامل أموال مضاربة فإن وسع المال مالهم فلا کلام و أن ضاق تحاصوا فیه علی نسبة أموالهم کما تقضی به القاعدة و یدل علیه الخبر فیمن یموت و عنده مال مضاربة فإن سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له و أن مات و لم یذکر فهو اسوة الغرماء و یرید بالغرماء أهل المضاربة لا أهل الدین لتقدم حق أهل المضاربة علی الدین لکونهم بمنزلة الشرکاء إلا إذا تعلق مال المضاربة بالذمة لتلف بتعد أو تفریط و لو یترک الوصیة لأنها بمنزلة الحیلولة فإنه یکون حکمه حکم الدین و ربما تنزل علیه الروایة هذا إن کانت أموال المضاربة غیر ممتزجة بمال المیت فإن کانت ممتزجة و کان الجمیع معلوماً و لکنه قصر تحاص الورثة و أهل المضاربة علی نسبة أموالهم و إن کانت أموال المضاربة مجهولة أخرج ما یعلم أنه منها و اصطلحوا علیه و کان الباقی میراثاً و لیس لأهل المضاربة مع قصور الترکة عن مالهم و اشتراک الورثة معهم الاختصاص بالترکة دون الوارث إلا مع العلم بضمان المیت للتالف بتعد أو تفریط

ص: 33

فیکون دیناً فی ذمته و بدونه لیس لأهل المضاربة أخذ شی ء من مال الورثة لأصالة عدم الضمان و احتمال التعدی أو التفریط لا یوجبه و عموم علی الید ما أخذت مخصوص بما دل علی عدم ضمان الأمانة.

ثامن عشرها عدم جواز وطئ الجاریة المشتراة من مال المضاربة

لا یجوز للعامل وطء الجاریة المشتراة من مال المضاربة من غیر أذنه للنهی عنه کتاباً و سنة و إجماعاً و لو أذن فأما أن یکون مع ظهور الربح و قلنا یملک العامل بنفس الظهور فالأقرب عدم الجواز للأدلة المانعة عن وطء أحد الشریکین الجاریة المشترکة مع تحلیل الشریک الأخر له و ربما استند إلی التفصیل القاطع للشرکة فی قوله تعالی: [إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ] سورة المؤمنون آیة (6) و أما مع عدم ظهوره و القطع بعدمه فلا أشکال فی الجواز و أما مع الشک فی وجوده و عدمه فهنا یحتمل الجواز لأصالة عدمه و یحتمل المنع من باب المقدمة لاحتمال حصول الشرکة المانعة فی نفس الأمر و فیه أن المقدمة مع عدم العلم بترتیب ذیها لا تجب فی مقام الوجوب و لا تحرم فی مقام الحرمة و کذا یجوز الوطء بالأذن إذا ظهر ربح و قلنا أن العامل یملک بالإنضاض أو القسمة هذا کله لو إذن بعد الشراء أما لو إذن قبل الشراء حین عقد المضاربة أو قبله فلا أثر لهذه الأذن فی التحلیل لعدم کونها عقداً و کونها ملک یمین فلا یشملها الحصر فی قوله تعالی: [إِلّٰا عَلیٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُهُمْ*] سورة المؤمنون آیة (6) و لو قلنا أن التحلیل إباحة للملک لا عقد فهو لا یؤثر قبل تعلق الملک و الأذن قبل الشراء إذن فیما لا یملک فلا یؤثر إباحة سواء أطلقه أو قیده بما بعد الشراء لعدم انصراف أدلة التحلیل لمثله و قیل بجواز الوطء بالأذن السابقة استناداً لروایة الکاهلی فی رجل سألنی أن أسألک أن رجلًا أعطاه مال مضاربة یشتری له ما یری من شی ء و قال اشتر جاریة تکون معک و الجاریة إنما هی لصاحب المال إن کان فیها وضیعة فعلیة و إن کان ربح فله قلت فللمضارب أن یطأها قال نعم و هی شاذة متروکة حتی

ص: 34

قیل إنه لم یعمل بها أحد من قبله و من بعده سوی الشیخ (رحمه الله) و مخالفته للقواعد من رأس لتضمنها جواز وطء العامل لها بمجرد أذن المالک فی شرائها و کونها معه و هو أعم من تحلیله الوطء و لا دلیل للعام علی الخاص هنا و مع ذلک فهی ظاهرة فی کون الجاریة لیست من مال المضاربة بل هو طلب آمر أخر من العامل علی أن سندها لیس من الصحیح لاشتماله علی الواقفیة و علی الممدوح من الإمامیة من غیر توثیق و علی ما عد أنه مشترک فلا تعارض عمومات الأدلة المعتضدة بفتوی المشهور و الاحتیاط فی الفروج فطرحها أو حملها علی الجواز مع الأذن دفعاً لشبهة عدم تأثیر إذن المالک حتی مع اشتراک العامل معه فی الربح أولی و لو وطأ العامل الأمة المشتراة من مال المضاربة من دون إذن المالک حد حداً تامّاً أن لم یظهر ربح و إلا فعلی قدر نصیب المالک هذا أن کان عالماً بالتحریم و علیه المهر و إن کان جاهلًا سقط الحد و علیه المهر و قیمة الولد علی قدر نصیب المالک یوم سقط حیّاً و علیه قیمة الجاریة أیضاً بصیرورتها أم ولد و یلتزم بقیمتها مع الجهل و العلم و لو وطأها المالک فلا حد لمکان الشبهة ظهر ربح أم لا بل یجوز له الوطء مع ظهور ربح لأصالة عدمه و قیل بالمنع لتعلق حق العامل بها و الوطء ینقصها و ربما یؤدی إلی إتلافها أو إلی إحبالها و هو لا یخلو من قوة و استشکل بعض المحققین فی سقوط الحد مع ظهور الربح لمنع حصول الشبهة سوی احتمال کون ملک العامل بالإنضاض أو القسمة و لو کان ذلک موجباً للشبهة للزم أن کل مسالة خلافیة شبهة یدرأ بها الحد و هو بعید.

تاسع عشرها فسخ عقد المضاربة:

إذا انفسخ عقد المضاربة ففسخه أما من اختیار المالک أو العامل أو منهما معاً أومن بسبب قهری من المالک أو العامل أو منهما کجنون أو إغماء و شبههما ثمّ أن المال أما أن یکون ناضاً کله أو ناضاً بعضه ثمّ البعض أما أن یکون قدر رأس المال أو أقل أو یکون غیر ناض أصلًا ثمّ أن المال أما أن یظهر فیه ربح أم لا و الربح أما بالفعل کارتفاع القیمة السوقیة أو بالقوة کوجود زبون و هو من یشتری بزیادة القیمة ثمّ أن العامل أن

ص: 35

یملک بالظهور أو بالإنضاض أو القسمة فإن کان الفسخ من المالک باختیاره و کان المال ناضاً و لا ربح فیه لا بالقوة و لا بالفعل أخذه المالک و علیه للعامل أجرة المثل لاحترام عمله حیث أنه أقدم به علی عوض و لم یسلم له و قد کان بتفویت المالک و حیلولته بینه و بینه و یشکل بأنه قد أقدم علی عقدها جائز للمالک فسخه فی کل وقت و من جملة الأوقات حالة عدم ظهور الربح و بأنه لم یقدم إلا علی عوض محتمل عدمه و جائز للمالک رفعه فإن سلم ملکه و أن لم یسلم فلا شی ء له و احتمال أن المالک جعل له العوض عن عمل الحصة المشروطة فیقتضی استمراره علی العمل إلی أن تحصل فلیس له عزله قبل حصولها فإذا عزله فقد فوتها علیه فتلزمه أجرة المثل کما إذا فسخ الجاهل عقد الجعالة بعد الشروع فی العمل ضعیف لتأدیة ما ذکرنا إلی صیرورة الجائز لازماً أو الالزام بغیر ما تراضی علیه المتعاقدان فی العقد و کلاهما لا نقول به و القیاس علی الجعالة منظور فیه لأنا نقول ذلک فی المعتبر علیه أن لم ینعقد إجماع أو مثله علیه و لکن لما کان الحکم مشهوراً بین الأصحاب بل کاد أن یکون متفقاً علیه و موافقاً للاحتیاط و احترام عمل المسلم کان القول به متجهاً و لکنه یختص بصورة ما إذا لم ینض المال بعد تقلیبه مراراً و طول زمن المضاربة للزوم الضرر علی المالک بإبقاء المضاربة و کذا أو انتهی زمانها الذی عینه المالک و أن کان الفسخ من قبل المالک لکن من غیر اختیاره کجنونه و شبهه فلا یبعد ثبوت الأجرة أیضاً إلّا أن الحکم بها هنا اضعف من سابقه و لو کان من قبل العامل باختیاره فلا شی ء له لأنه اذهب حرمة عمله بنفسه حیث أقدم علی الحصة فی مقابلة العمل ثمّ فوتها علی نفسه و لو کان لا باختیاره ففیه وجهان و احتمال ثبوت الأجرة قوی هذا کله إن کان المال ناضاً و إن لم یکن ناضاً و لا ربح فیه جاء فیه الکلام المتقدم إلا أنه هل للمالک جبر العامل علی الانضاض لعموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و قد أخذت نقداً فیجب تأدیته نقداً و لأن التغییر کان بفعل العامل فیلزمه إرجاعه إلی ما کان علیه أو لیس له للأصل و لعدم موجب یقضی بعمل لا عوض علیه بعد ارتفاع العقد و لأن التغییر باذن المالک وجهان و لا یبعد الأخیر و هل للعامل إجبار المالک علی الانضاض لاحتمال ظهور ربح أو وجود زبون أو لیس له

ص: 36

للأصل و لأصالة عدم ظهور ربح وجهان أجودهما التفصیل بین کون الربح مرجواً فللعامل الانضاض لتعلقه حقه به و بین عدمه فلیس له و أما التفصیل بین کون الفسخ من قبل المالک فالأول و بین کونه من قبل العامل فالثانی ضعیف و حکم عدم أنضاض البعض کعدم أنضاض الکل و أن وقع الفسخ و فی المال ربح و کان ناضاً کله فللعامل حصة من الربح قلت أو کثرت و لیس له سواها إلا إذا قلت بحیث کانت لا تتمول عادة و کل من طلب منهم القسمة أجبر الممتنع علیها فإن لم یکن ناضاً کله و قلنا أن الربح یملک بالظهور فإن اتفقا علی القسمة قبل الانضاض فلا بحث و إلا فإن طلب المالک أنضاضه وجب علی العامل للزوم تأدیته علی المالک کما کان و لأن استحقاقه الربح و إن کان بالظهور إلا أن استقراره مشروط بالإنضاض فیحتمل عروض ما یقتضی بسقوطه و لأن الانضاض من جملة أعمال المضاربة التی یملکها المالک علی العامل فی مقابلة الربح و أن طلب العامل فهل یجب علی المالک أجابته لإمکان تمکین العامل من الوصول إلی غرضه الحاصل بالأذن و ربما یوجد راغب فی شراء بعض العروض دون بعض أو وجد و لکن بنقصان أو رجا وجود زبون یشتری بأزید فیزید الربح و لیس العامل کالشریک بل له مزیة حیث أن حقه یظهر بالعمل و الربح عوضه دون الشریک أو لا یجب لإمکان وصول العامل إلی حقه بقسمة العروض و إسقاط باقی العمل عنه تخفیف من المالک لأنه حقه فلا یکلف الإجابة إلی بیع ماله بعد فسخ المضاربة و لأن العامل کالشریک و لا نسلم أن له مزیة علیه و الشریک لیس له تکلیف شریکه بالبیع وجهان أوجههما التفصیل بین ما إذا حصل بالقسمة نقصان فی الثمن أو ضرر علی العامل و لو بفوات ما یقابل الهیئة الاجتماعیة یلزم المالک أجابته و بین ما إذا لم یکن کذلک فلا یلزم و التفصیل بین کون الفسخ من قبل المالک فیلزم الإجابة و بین ما إذا کان من قبل العامل فلا یلزم الإجابة ضعیف هذا کله لو طلب العامل الانضاض بالفعل و لو طلبه متأخر التوقع موسم له أو نحو ذلک لم تلزم إجابته و لو قلنا بأن العامل لا یملک بظهور الربح و إنما یملک بالإنضاض أو القسمة فالوجه عدم وجوب إجابة المالک بعد فسخ المضاربة لعدم حق للعامل فی المال إذا لیس له سوی أجرة المثل

ص: 37

و الربح الموهوم الکائن بعد القسمة أو الانضاض مع احتمال أن له ذلک لأنه مالک أن یملک بعد ذلک و لا نسلم أن حقه أجرة المثل بل حقه الربح بعد الانضاض أو القسمة و لو قلنا أن العامل یملک بهما و لو حصلا بعد الفسخ اتجه لزوم إجابة المالک للزوم تمکین العامل للتوصل إلی حقه و لو کان بعض المال ناضاً فإن کان قدر رأس المال جاز للمالک الاختصاص به علی الظاهر لأنه عین ماله قد وصل إلیه فإن اختص به فهل له جبر العامل علی انضاض الباقی لأنه من أعمال المضاربة المستحقة علیه عوض الربح أو لا یجب لوصول المالک إلی ماله الذی دفعه کما کان فلا حق له فی انضاض غیره وجهان و لا یبعد الأخیر و لو کان أکثر و اختص به فأولی و أن کان أقل کان له إجبار العامل علی إتمام رأس المال و هل الإجبار علی الباقی وجهان و أن لم یختص به المالک جاز إجباره علی انضاض الباقی مطلقاً مع احتمال أن العامل لا تلزمه الإجابة إذا رضی له بأخذ رأس المال و یجری هذا الحکم فیما إذا لزمه بانضاض الکل فنض منه قدر رأس المال فقط فإنه لا یبعد أنه لیس له إجباره علی إنضاض و لو کان فی مال المضاربة دین قد بقی بعد العزل لزم علی العامل تقاضیه لعموم علی الید ما أخذت و لاقتضاء المضاربة رد رأس المال علی صفته و لأنه أخذ المال ملکاً تامّاً فلیرده کذلک لأن الدین ملک ناقص و قد یمنع ذلک للأصل و لأن الدین بأذن المالک فلا یلزم بالرد من دون موجب و لمنع دخول هذا الفرد تحت العموم و منع اقتضاء المضاربة ذلک ثمّ أن العامل لو عزله المالک و لم یبلغه خبر العزل ففی إمضاء تصرفه کالوکیل لأنها وکالة فی المعنی أو لا یمضی تصرفه فیه لعموم الناس مسلطون علی أموالهم وجهان أوجههما الأول.

العشرون الربح وقایة لرأس المال:

الربح وقایة لرأس المال إجماعاً و فی الخبر عن مال المضاربة قال الربح بینهما و الوضیعة علی المال و لا منافاة بین ملک العامل له بالظهور و بین کونه وقایة لأن ملک العامل له ملک غیر مستقر و ما دام غیر مستقر هو وقایة لرأس المال و متی أستقر خرج عن کونه وقایة له و یستقر قطعاً بالإنضاض مع فسخ تلک المضاربة و القسمة بعد الفسخ

ص: 38

أو قبله و کذا بالإنضاض و الفسخ و أن لم تقع قسمة علی الأظهر لارتفاع العقد الرافع لحکم القراض فیلزم صرف الربح إلی ما شرطاه و یبطل الجبران به و احتمال العدم لأن القسمة من تتمة عمل العامل و لأن المالک ما دام لم یقبض رأس المال کان بحیث لو تلف منه شی ء أنجبر بالربح للاستصحاب و لعموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی ضعیف و ذلک لأن رأس المال إذا نض و وقع الفسخ للمضاربة کانا کالشریکین فتشملهما قواعد الشرکة من کون الربح جبران لرأس المال هو ما کان قبل ذلک و الاستصحاب ینقطع بتبدل الموضوع و الموضوع قد تبدل بانفساخ عقد القراض فیبقی المال أمانة غیر مضمونة فلا یجبر مال أحدهما مال الأخر و عموم علی الید لا یقضی بجبران التالف من دون نقص فی باب الأمانات و الظاهر أن انضاض رأس المال کأنضاض الجمیع بل هو أولی لامتیاز رأس المال حینئذ و لزوم دفعه للمالک إذا طلبه فهو بمنزلة القسمة و یستقر أیضاً بالفسخ و القسمة و أن لم ینض جمیع المال أو قدر رأس مال المالک لأن المضاربة قد زالت بزوال عقدها و القسمة قد میزت کل ملک لصاحبه فالحکم بالجبران مفتقر إلی دلیل و لیس فلیس و قد تبنی المسألة علی أن العامل هل یجبر علی البیع و الإنضاض فإن قلنا به لم یحصل الاستقرار لبقاء حکم القراض ببقاء العمل و أن قلنا بعدم الجبر حصل الاستقرار و لو حصلت القسمة دون الفسخ فالظاهر عدم الاستقرار سواء کانت القسمة لرأس المال و الربح أو الانفراد بأخذ رأس المال فقط و قسمة الربح عروضاً بل لیس لأحدهما إجبار الأخر علی قسمة المال قبل الفسخ أما المالک فلأن الربح وقایة لرأس ماله فله الامتناع خوفاً من عدم سلامته له و أما العامل فله الامتناع خوفاً من أن یخسر المال بعد خروج ما أخذه من یده فیلتزم بالغرامة لتتمیم رأس المال و حینئذٍ فلو نقص رأس المال أنتظر المالک الربح لیجبره به ما دام عقد المضاربة باقیاً سواء کان الربح فی تلک الصفقة أو غیرها و فی تلک السفرة أو غیرها فکلما یملک العامل من الربح یبقی موقوفاً إذا کان زائداً علی رأس المال و أن کان مکملًا لم یعد النقصان فلا یملک شیئاً لأنه لا یکون ربحاً إلا أن یفضل عن رأس المال و لو حصل الربح بعد الخسران رجع العامل إلی رأس المال أقل الأمرین مما أخذه و من

ص: 39

خسرانه فلو فرضنا أن رأس المال مائة فربح عشرین فاقتسماه عشرة عشرة ثمّ خسر المال عشرین أرجع العامل العشرة و لو فرضنا الخسارة ثلاثین أرجعها فقط و کان الباقی علی المالک و لو فرضنا الخسارة عشرة أرجع الخمسة فقط و بقی له الباقی و أرجع المالک خمسة فقط و بقی له الباقی لأن النقصان موزع علی أصل الربح الکائن بین المالک و العامل.

الإحدی و العشرون التالف من مال التجارة:

التالف من مال التجارة إما أن یکون قبل الدوران فی التجارة بمعنی البیع و الشراء به لا مجرد السفر به أو یکون بعده و علی کل حال فأما أن یکون الکل أو البعض و علی کل حال فأما أن یکون بطریق غیر مضمون کتلف بآفة سماویة أو نقصان سوق أو بطریق مضمون کسرقة و نهب و شبهها فإن کان التلف قبل الدوران فی التجارة فالأوجه بطلان المضاربة مطلقاً لأنها إنما وقعت علی مال معین و قد ذهب ما وقع علیه فتبطل و لأن المتیقن من جبر رأس المال بالربح هو جبره بما کان بعد الدوران لأما کان قبله و یحتمل عدم البطلان فیما إذا کان التالف مضموناً لقیام العوض مقام المعوض و حینئذٍ فلو استوفی العامل منه شیئاً فربح ذلک الشی ء و نوی الباقی کان الربح جبران لذلک التالف و فیه أن قیام العوض مقام المعوض و البدل مقام المبدل فی عقد المضاربة و نحوها مفتقر إلی الدلیل و هو مفقود فی غیر ما دل علیه الدلیل کأثمان الأعیان المبیعة فی التجارة عند تقلیب المال و قد یحتمل الصحة مطلقاً کما إذا ضاربه علی مال معین و إذن له بالشراء فی الذمة لیفی منه فاشتری فی الذمة فتلف عین المال قبل دفعه فإنه یلتزم المالک حینئذ بنقد الثمن عنه و یکون العین المشتراة من أموال المضاربة و کلما حصل فیها ربح یکون جبراً لرأس المال الذی قد تلف و فیه أن صیرورة العین المشتراة من أموال المضاربة بمجرد نیة الوفاء من رأس المال و أن لم یف منه مشکل جداً هذا أن کان التالف جمیع رأس المال و أن کان بعضه احتمل أیضاً بطلان المضاربة به مطلقاً فلا یجبر ربح ما بقی لما تلف مطلقاً و یحتمل جبره مطلقاً لأن الربح وقایة رأس المال و متی صحت المضاربة فی شی ء منه کان الربح الباقی جبراً لما فات منه و المقتضی

ص: 40

للصحة هو نفس العقد دون الدوران فی التجارة و یحتمل التفصیل بین التلف السماوی أو نقصان السوق فیجبر بربح الباقی و بین التلف المضمون فلا یجبر لأن ضمانه بمنزلة بقائه وجوده فلا یلتزم جبره و یحتمل العکس لأن ضمانة مقتضی لعدم بطلان المضارة فیه لصیرورته بمنزلة الموجود و المفروض أنه قد تلف و لا یمکن استعادته لزم جبره بربح الباقی حینئذٍ و أن کان تلف قدر رأس المال بعد الدوران کلًا کما إذا تلف رأس المال بعد الشراء به و بقی الربح أو بقی بعضاً جبر بالربح قطعاً لکونه وقایة لرأس المال سواء کان التلف بوجه مضمون أو غیر مضمون و احتمال أن التالف بوجه مضمون لا یجبر بالربح لأنه بمنزلة الموجود و لأن الربح وقایة لما کان نقصانه بتصرف العامل کنقصان السوق و شبهه لا مطلقاً بعید لأن الفرض فی الأول مع عدم تأدیة ما علی الضامن فیکون تالفاً و التخصیص بالأخیر مخالف لظواهر الفتاوی و النصوص.

الثانیة و العشرون: فی بیان أمور

أحدها مضاربة العامل بازید من أجرة مثله:

لو ضارب المریض العامل بأزید من أجرة مثله صح و لم یخرج الزائد من الثلث لأنه لم یفوت شیئاً علی الوارث من أعیان الترکة و إنما قوت أمراً موهوماً لا تحقق له فی الخارج فکلما تحقق شی ء من الربح فهو ملک جدید للوارث یستغنمه.

ثانیها شرط المالک علی العامل بقاء المال فی یده و عدم تسلیمه إلیه:

لو شرط المالک علی العامل بقاء المال فی یده و عدم تسلیمه إلیه فلا یبعد صحة الشرط و العقد لعموم دلیل الشروط و کذا لو شرط المشارکة معه أو مراجعته فی التصرف أو أن لا یعمل إلا بنظره صح ذلک کله لوجود المقتضی و عدم المانع و یظهر من العلامة (رحمه الله) منع اشتراط بقاء المال فی ید المالک علی وجه الاستقلال لمنافاته لموضع المضاربة و فیه منع المنافاة لذلک شرعاً و عرفاً و لو خلط العامل المال بمال آخر ضمن حتی لو کان بمال آخر للمالک و لو کان ذلک بمضاربة أخری.

ثالثها تعدد المضاربات:

لا یجوز للمضارب أن یأخذ مضاربة أخری إذا تضرر المالک الأول و لا یجوز أن

ص: 41

یتّمان فی عمله أو یترک المال من دون عمل و لو أخذ مضاربة أخری کان الربح بینه و بین المالک الثانی و لیس للمالک الأول فیها شی ء و لو ضارب اثنین فساواهما فی الربح صح تفاوتاً فی العمل أو تساویا فاوتهما فی الربح مع التساوی فی العمل و التفاوت.

رابعها مضاربة اثنان لواحد:

لو ضارب اثنان واحداً فشرطا له النصف و تفاضلا فی النصف الأخر مع تساوی مالهما أو تساویا مع تفاوته فالأظهر الصحة سواء کان المالان ممتزجین أو معزولین و سواء کانت حصة العامل مشروطة من ربح مجموع المالین أو من ربح کل واحد بانفراده إذا کانا ممتزجین لعموم دلیل الشروط و الوفاء بالعقود و لکونه فی المال الممتزج بمنزلة أخذ أحد المالکین من حصة العامل زیادة علی ما أخذه الأخر بمعنی أن شارط الزیادة یکون قد جعل للعامل أقل مما یجعل له صاحب النقیصة هذا مع إطلاقهما شرط النصف له من غیر تعیین لما یستحق علی کل واحد فإنه کما یحتمل الصحة حملا علی ما ذکرنا یحتمل البطلان بناءً علی بطلان اشتراط التفاضل فی المال بین الشریکین علی عدم زیادة عمل المستزید و الحمل علی الصحة أولی أما لو صرحا باستحقاقه النصف من نصیب کل منهما بخصوصه بطل بناءً علی بطلان الاشتراط المذکور و الأقوی هو القول بالصحة نعم فی غیر المال الممتزج لیس فی التفاضل بینهما مع التصریح باستحقاقه النصف من نصیب کل منهما وجه صحة.

خامسها صحة اشتراط مال خارج عن الربح من المالک علی العامل و بالعکس:

یصح اشتراط مال معین خارج عن الربح من المالک علی العامل أو بالعکس لعموم المؤمنون عند شروطهم و یصح اشتراط عمل معین من کل منهما علی کل منهما سواء کان عمل بمال کاشتراط البضاعة من أحدهما علی الأخر أو اشتراط عمل أخر کل ذلک لعموم الأدلة من غیر معارض ثمّ یشترط تعیین المشروط عیناً و عملًا فی الجملة بما هو المتعارف من التعیین لا من کل وجه حذراً من لزوم الغرر فیما لم یعین عادة و حینئذٍ فلو اشترط العامل علی المالک أن یأخذ له بضاعة أو العکس صح و لا یفسد الشرط و لا المشروط خلافاً للشیخ (رحمه الله) حیث أفسدهما فیما إذا شرط المالک علی

ص: 42

العامل البضاعة أما الشرط فلمنافاته لمقتضی العقد لأن وضع القراض علی أن یکون للعامل فی مقابلة عمله جزء من الربح و عمل البضاعة هاهنا لا مقابل لها فیفسد و أما العقد فلابتنائه علیه و لأن الشرط له قسط إذا قوبل و إذا أنضم إلیه بل هو بمنزلة الجزء منه فإذا بطل جزء مما قابله و هو غیر معلوم فیجهل الجمیع أو لأن عمل البضاعة مجهول فإذا جهل الشرط جهل المشروط و الکل ضعیف لمنع لزوم مقابلة کل عمل من أعمال المضاربة بجزء من الربح و إنما المسلم منه هو ما أنصب علیه عقد المضاربة لا ما وقع شرطاً فیها من الأعمال الخارجة عن المال الذی وقعت المضاربة فیه و لمنع أن عمل البضاعة مجهول من کل وجه بل عمله تابع لعمل المضاربة عادةً فحکمه حکمه نعم الحکم بفساد العقد عند فساد الشرط مسلم لابتنائه فلا یحکم بفساده مع صحة العقد ثمّ علی القول بالصحة کما هو المختار یلزم العامل الوفاء به ما دام ملتزماً بعقد المضاربة فلو خالف الشرط و الحال ذلک أثم و کان للمالک الخیار بین إمضاء العقد فللعامل حصته من الربح و بین فسخه من أصله فله أجرة المثل و یحتمل أنه لیس له إلا الفسخ من حینه فیملک العامل حصة من الربح استصحاباً لملکه السابق و لإقدام المالک علی دفع الحصة له بشرط فی عقد جائز لا یلزم الوفاء به فیملکها مع الفسخ و فیه منع عدم اللزوم علی العامل ما دام مضارباً کما تقدم و لو شرط المالک بضاعة مجهولة المال أو الزمان أو نحوهما بطل العقد للجهالة.

سادسها ضمان العامل مال القراض:

یضمن العامل مال القراض و کل أمین إذا أنکر الأمانة فأقیمت علیه البینة فأدعی تلفها بعد ذلک لأن دعواه التلف مکذبة لإنکاره الأول و إنکاره للأمانة تعد علیها فیضمنها لعموم علی الید ما أخذت و لو ظهر لإنکاره شبهة مسموعة لا یکذبها الظاهر فلا یبعد قبول دعواه مع یمینه و لو قال عند الدعوی لا یستحق علی شیئاً أو شبه ذلک لم یضمن إذا أُقیمت علیه البینة لعدم ظهور اللفظ بإنکار المال و غایته أنه نفی لشغل الذمة و هو أعم من ذلک فإذا ادّعی التلف سمعت دعواه لأنه أمین فیصدق قوله بیمینه

ص: 43

و لو أقر العامل بربح قدراً معیناً حکم علیه بإقراره و لا یسمع دعواه الغلط و الاشتباه بعد ذلک إلا أن یظهر تأویلًا محتملًا لا یکذبه الظاهر فلا یبعد قبول قوله بیمینه و لو قال بعد الإقرار بالربح خسرت أو تلف سمع قوله بیمینه.

سابعها عدم صحة شراء رب المال شیئاً من العامل قبل ظهور الربح:

لا یصح أن یشتری رب المال من العامل شیئاً قبل ظهور الربح و لا یأخذ الصفقة لأن المال ماله و لو ظهر ربح فالأظهر جواز شراء حصة العامل منه کما یبیعها علی غیره فإن احتیج إلیها للجبران احتمل الانفساخ من حینه و احتمل الانفساخ من أصله و احتمل مضی البیع و التزام العامل بالمثل و القیمة و کذا للمالک الأخذ بالشفعة أخذاً متزلزلًا فإن استمر الربح استمر أخذه و إلا بطل و فی رجوع نفس العین أو الرجوع بالقیمة وجهان و لیس للمالک أن یشتری من عبده لأنه ماله و له أن یشتری من مکاتبه لخروجه عن سلطنته و عدم أجراء أحکام الملاک علیه سواء کانت جائزة أو لازمة إلا أنها فی الجائزة لا تخلو من إشکال و للعامل أن یشتری من مال المضاربة لنفسه مع الوثوق بمراعاة الغبطة للمالک أو مع الأذن له و یحتمل المنع لانصراف الإطلاق فی البیع و الشراء إلی غیر العامل و لو اشتری العامل فظهر ربح سقط منه نصیبه فإن وقع خسران جبره مجموع الربح من نصیبه و نصیب المالک.

ثامنها إذن المالک للعامل فی الشراء بالذمة لزمه دفع الثمن:

إذا أذن المالک للعامل فی الشراء بالذمة لزمه دفع الثمن إذا تلف المال ثانیاً و ثالثاً و کان المال الذی اشتراه مال مضاربة لأن الاستدامة غیر الابتداء فیصح کون العروض هنا من أموال المضاربة و إن تصح المضاربة علیها ابتداءً و أن لم یأذن له فإن ذکره لفظاً أو نواه معنی کان الشراء له إذا أجازه و إلا بطل و لا یستحق شیئاً علی التقدیرین و أن اشتراه مطلقاً کان للعامل انصرافاً قهریاً و أن لم یکن قصدیاً و أن اشتری العامل المال بعین المال فهلک قبل قبضه انفسخ العقد أن کان ببیع و شبهه و حیث یلزم المالک الثمن مرة أو مرتین یکون الجمیع رأس ماله فیجبر بالربح و لأصحابنا و للعامة هنا خلاف فمنهم من فرق بین الشراء قبل التلف فیکون الثمن علی رب المال و بین الشراء بعده

ص: 44

فیکون علی العامل و منهم من الزم العامل بالثمن مطلقاً و منهم من الزم المالک مطلقاً و منهم من جعل جمیع المدفوع رأس المال و منهم من جعل الأخیر هو ذلک و منهم من فرق بین الشراء بالذمة و بین الشراء بالعین و الکل غیر ما ذکرنا ضعیف جداً.

تاسعها مضاربة الغیر:

لیس من أعمال المضاربة أن یضارب غیره فلیس للمضارب أن یضارب من غیر أذن سواء ضارب بقدر حصته لیدفعها للمضارب الثانی أو بأقل أو بأکثر و لیست المضاربة کالإجارة المطلقة یجوز للأجیر أن یستأجر غیره بأکثر أو أقل أو مساو و لو أذن المالک له فی ذلک علی جهة الوکالة جاز و کان الربح للمضارب الثانی و لا یجوز له أخذ حصة من الربح لعدم جواز اشتراط حصة لغیر المالک و العامل و لو أذن له علی جهة الاشتراک معه جاز أیضاً و کانا کالمضاربین ثمّ إنه أن شرط کون حصة من حصة المالک فقط أو من حصة المضارب الأول فقط أو من حصتهما اتبع شرطه و أن أطلق احتمل کونها من المجموع و احتمل إرادة اختصاص خروجها من حصة العامل فقط و أن لم یأذن المالک فمضارب غیره بحصة خاصة فإن أجاز المالک المضاربة صحت و ملک العامل الثانی حصته المشروطة علی نحو ما شرط و أن لم یجز المضاربة و لکن أجاز العقود المترتبة علی المال صحت و کان الربح بأجمعه له و للعامل الثانی علی الأول أجرة المثل أن کان جاهلًا بأنه مال الغیر و أن کان عالماً فلا شی ء له علی الأظهر و کذا لو تعدی عما أمره به العامل الأول رجع علی الأول رجع الأول علی الثانی مع علمه و استقرار التلف فی یده و مع جهله أو عدم استقرار التلف فی یده فلا رجوع و لو رجع علی الثانی رجع علی الأول مع جهله سواء استقر التلف فی یده أم لا لأنه مغرور من قبله و قد أقدم علی عدم ضمان العین و المغرور یرجع إلی من عزه و لا رجوع له مع العلم إلا إذا استقر التلف بید الأول بعد ذلک فیرجع إلیه هذا إذا کان الشراء بالعین و إن کان بالذمة و نوی صاحب المال فدفع من أعیان المال عوضاً عما اشتراه فالحکم فیه کالشراء بالعین و لو نوی العامل الأول کان الشراء له أن أجازه و إلا وقع فضولیاً و أن نوی نفسه أو لم ینو شیئاً وقع الشراء له و حیث یقع الشراء لنفسه أو یقع باطلًا لعدم

ص: 45

أذن المالک أو العامل الأول فیه أو یقع فضولیاً فیتعقبه الإجارة لم یکن للعامل الثانی شی ء لا علی المالک و لا علی العامل الأول و ذکر أصحابنا هاهنا أقوالًا:

أحدها المالک له النصف إذا ضارب العامل آخر:

أنه إذا ضارب العامل آخر من دون أذن المالک فللمالک النصف و النصف الأخر فیستحقه العامل الأول لوقوع العقد الصحیح معه و علیه للثانی أجرة المثل و الظاهر تقییده بما کان مع الجهل و فیه أن المالک أن أجاز المضاربة الثانیة فللعامل الثانی ما شرطه من الربح و أن لم یجزها و إنما أجاز وجه نفس العقود المترتبة کان الربح کله له و لم یکن علیه للعامل الأول شی ء لأنه لم یعمل و لا للثانی لصدور العمل من دون أذنه.

و ثانیها تقیید النصف الآخر للمالک:

أن النصف الأخر للمالک أیضاً و هو حسن إلا أنه لا بد من تقییده بما ذکرنا.

و ثالثها النصف بین العاملین بالسویة:

أن النصف بین العاملین بالسویة أتباعاً للشرط خرج منه النصف الذی أخذه المالک لأنه کالتالف فانحصر الربح فی الباقی و علی هذا فیرجع العامل الثانی علی الأول لأنه کالتالف فانحصر الربح فی الباقی و علی هذا فیرجع العامل الثانی علی الأول بنصف أجرته لأقدامه علی نصف الربح تامّاً و لم یسلم له إلا نصفه و یحتمل عدم الرجوع هنا لأن الشرط محمول علی اشتراکهما فیما یحصل و لم یحصل إلا النصف و ینبغی تقیید ذلک بجهل العامل الثانی.

و رابعها النصف بأجمعه إلی العامل الثانی:

إن جمیع النصف للعامل الثانی عملًا بالشرط و لا شی ء للأول إذ لا ملک له و لا عمل و فی الجمیع ضعف ظاهر و منه ما لا یجری علی أصول أصحابنا فالأعراض عن هذه الأقوال أجمل.

ص: 46

خاتمة: فی بیان أمور

أحدها: إذا ادّعی المالک القراض و العامل القرض و کان قبل حصول ربح فالقول قول المالک بمعنی أنه یحکم علی العامل بحرمة التصرف فیه علی غیر وجه المضاربة و حرمة إتلافه و لو عمل به بعد الدعوی أو قبلها فظهر ربح فاختلفا فی ذلک احتمل تقدیم قول المالک لأصالة تبعیة الربح للمال فأدعی خلافه علیه البینة و یحتمل التحالف لأن کل منهما مدع و منکر فالعامل یدعی خروج المال عن ملک المالک بالقرض و المالک ینکره و المالک یدعی استحقاق عمل العامل فی مقابلة الحصة بعقد القراض و العامل ینکره فیحلف کل منهما لنفی ما یدعیه الآخر و یجب علی المالک أکثر الأمرین من أجرة المثل و من الحصة التی یدعیها المالک لأن الربح أن کان أکثر فرب المال معترف به و هو یدعیه کله و أن کانت الأجرة أکثر فالقول قوله بیمینه فی عمله کما أن القول قول رب المال فی ماله فإذا حلف ثبت أنه ما عمل بهذا الشرط فإذا انتفی الشرط کان له أجرة المثل لأنه لم یعمل مجاناً بانتفائهما و فیه أن العامل لا أجرة له علی مدعاه لأنه عمل بماله فلیس له أن یأخذ الأجرة إلا مقاصة فیشکل أخذ الأجرة حینئذ لو کانت أکثر من مجموع الربح و لو أقاما بینة فعلی الأول تقدم بینة العامل لو قلنا بتقدیم بینة الخارج و علی الثانی فهما متعارضان فیقدم الراجح و عند التساوی یقرع بینهما و یتساقطان و یتحالفان فیقسم الربح بینهما.

ثانیها: لو ادّعی العامل القراض و المالک الأبضاع فإن کان بعد ظهور الربح قدم قول العامل لأن عمله له فیکون قوله مقدماً فیه و الأقوی التحالف لادعاء المالک کون عمل العامل مجاناً و المالک ینکره و ادعی العامل استحقاق الحصة من الربح و المالک ینکره فإذا تحالفا ثبت للعامل أقل الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه لأن الأجرة أن کانت أقل فالزیادة قد اندفعت بیمین المالک و أن کان ما یدعیه أقل فلاعترافه بعدم استحقاق الزائد و أن کانت الدعوی قبل العمل و ظهور الربح رجع المال علی أصله و لیس للعامل شی ء و أن کانت بعد العمل و قبل ظهور الربح فان قلنا أن فسخ المضاربة قبل ذلک توجب أجرة المثل کان القول قول العامل لأصالة احترام

ص: 47

عمله و أن لم نقل فلا شی ء للعامل أصلًا و لو ادّعی العامل القرض و المالک الأبضاع تحالفا فیحلف المالک لنفی ما یدعیه العامل من الربح التابع لماله و یحلف العامل للمالک لنفی استحقاق العمل بلا عوض فیثبت علی المالک أجرة المثل و لو تلف المال أو خسر فأدعی المالک القرض و ادعی العامل القراض و الأبضاع قدم قول المالک بیمینه لأصالة ضمان الید إلا ما أخرجه الدلیل و لا یعارضه أصالة براءة شغل ذمة العامل لانقطاعها بعموم دلیل الضمان و لو ادّعی العامل الإنفاق فی السفر من ماله لیرجع علی مال المضاربة کان القول قوله بیمینه لأنه أبصر بنیته و لو شرطا شیئاً معلوماً و اختلفا لمن هو فإن کان شرطه لأحدهما قاض بالصحة و للآخر قاض بالفساد قدم جانب مدعی الصحة و إن یکن کان الظاهر أنه للعامل لأن العادة قاضیة فی المضاربة إن المالک لیس له سوی الربح.

ثالثها: لو خسر المال ثمّ اخذ المالک منه شیئاً استرداداً له انفسخ العقد بالنسبة إلیه ثمّ ربح کان الخسران علی المأخوذ و علی الباقی و کان الربح جبراناً للباقی بعد أخذ المالک فلو کان رأس المال مائة فخسر عشرة ثمّ أخذ المالک عشرة فعمل بها الساعی فربح عشرة کان ما أخذه المالک محسوباً من رأس المال فیکون رأس المال تسعین فإذا انبسط الخسران علیه و علی الباقی عاد تسعة و ثمانین إلا تسع لأن کل عشرة من التسعین یصیبها من الخسران درهم و تسع فیکون قد وصل إلی المالک أحد عشر و تسع و بقی تسع و ثمانون إلا تسع فإذا ربح عشرة کانت منها ثمانیة و ثمانیة أتساع جبراً للخسران فبعود ید العامل تسعة و ثمانون إلا تسع رأس المال و واحد و تسع ربح ذلک و أما العامل فیلزمه إذا خسر المال أن یرد اقل الأمرین مما اصابه من الخسران بالنسبة إلی ما وصل إلیه من الربح فإن کان ما أصابه أقل بقی الباقی عنده و مقابلة تبقی للمالک و إن کان ما وصل إلیه اقل دفعه جبراناً و لیس یمکنه سواه و نقل عن الشهید (رحمه الله) أن المردود من العامل اقل الأمرین مما أخذه العامل من رأس المال لا من الربح فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرون فاقتسما الربح فالعشرون مشاعة فی الجمیع و نسبتها إلیه نسبة السدس فخمسة أسداس منها رأس المال و سدس منها ربح

ص: 48

ذلک فإذا اقتسماها استقر نصیب العامل منها علی سدسها و هو واحد و ثلثان و یبقی ثمانیة و ثلث من رأس المال یجبر بها الخسران لو کانت اقل مما یصیبه من الخسران أو مساویة له قیل و الحامل علیه فی هذا التوجیه حکمهم علی المالک إذا أخذ من المال شیئاً و قد ظهر ربحه أنه یحسب ما أخذه منهما علی هذه النسبة و هذا الحمل فاسد و ذلک لأن ما أخذه العامل و أن کان مشاعاً إلا أنه هو و المالک قد اتفقا علی تخصیصه بالربح فیخصص به لانحصار الحق فیهما و لو کان یدخل فی ذلک من رأس المال لحرم علی العامل التصرف فیه لعدم الأذن من المالک بالتصرف للعامل فی غیر الربح و أیضاً لا وجه لاستقرار ملک العامل علی ما بیده من الربح مع أن الربح وقایة لراس المال و أن اقتسماه و أیضاً فتوقف رد العامل رأس المال علی ظهور الخسران لا وجه له لأنه لا یملک شیئاً منه و إنما حصته فی الربح و الفرق بین العامل و المالک إن المالک لا یأخذ علی وجه القسمة و إنما یأخذ ما یعده ملکه فإذا کان فیه ربح و هو شائع دخل فیه جزء من الربح علی نسبة المأخوذ فیحتسب رأس المال بعد ذلک علی حساب ما یبقی بعد توزیع المأخوذ علی الأصل و الربح بخلاف العامل فإنه لا یستحق فی غیر الربح و لا یقاسم المالک إلا علیه خاصة و لو استرد المالک شیئاً بعد الربح احتسب من رأس المال و الربح و بطلت المضاربة فیه فلو کان رأس المال مائة و ربح عشرین فأخذها المالک بقی رأس المال ثلاثة و ثمانون و ثلثاً لأن المأخوذ سدس المال فینقص سدس رأس المال و هو ستة عشر و ثلثان و حظها ثلاثة و ثلث فیستقر ملک العامل علی نصف المأخوذ من الربح و هو درهم و ثلثان و لا یُجبر بهِ الخسران للحاصل للباقی لخروجه عن مال المضاربة.

رابعها: لا یفتقر رد رأس المال بعد انضاضه إلی المالک إلی قسمته بل یکفی قبض المالک له بعد دفع العامل له لأنه ماله قد أرجعه العامل إلیه و إذا مات العامل قبل الانضاض لا یخرج من ترکته قدر أجرة الانضاض و إن لزمه لو کان حیّاً و لو قال ضاربتک و الربح لی لکان للعامل أجرة المثل لاحترام عمله بخلاف ما لو قال و لا شی ء لک فإنه لا یستحق شیئاً لانتفاء الأجرة بعموم نفی الاستحقاق و لو قارض المالک العامل علی حرفة بالمال أو صناعة غیر التجارة أو نماء و کان ذلک مبنی علیه العقد بطل

ص: 49

العقد لعدم وضعه علی ذلک و لو کان تبعاً فلا بأس.

تم کتاب المضاربة علی اسم الله تعالی و الحمد لله أولًا و آخراً و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.